2024年6月26日，今日说法播出的由重庆市开州警方侦破的“有毒烟弹”案，是为6·26国际禁毒日特别策划的节目。禁毒固然要用“重拳”，但从《刑法》第三条分析，司法机关应以立法为主导解释毒品违法犯罪，如，国家将依托咪酯列为第二类精神药品的同时有“例外性”规定。至于制作、贩卖“有毒烟弹”构成何罪，还得分析具体案情得出结论。

今日说法：有毒烟弹

2023年3月的一天，重庆市开州警方接到群众举报称，其辖区内某宾馆有几个年轻人举止不正常。通过对理发店小陈、网络主播小丽等人的询问，加之受理本案后，民警又接到多起相同的报警，警方决定对制作、贩卖和吸食“有毒烟弹”立案侦查。

经依法侦查查明：2021年始，犯罪嫌疑人邓某、李某、严某共出资160万元非法购买依托咪酯制作电子烟，并销售给第二层级薛某等人，再由薛某等人控制的第三层级负责贩卖给吸食者。

经重庆开州警方缜密侦查，破获“有毒烟弹”8000余起，抓获违法犯罪人员1.2万名，滥用人员5.6万名。以2023年10月1日为时间节点，警方对21名犯罪嫌疑人以涉嫌非法经营罪，或妨害药品管理罪、对另外16名犯罪嫌疑人以涉嫌贩卖毒品罪移送检察机关审查起诉。

非法经营，或妨害药品管理罪和贩卖毒品罪的法定刑有明显区别，如，贩卖毒品罪最高法定刑为死刑，而非法经营等罪法定刑较低。有人可能要问，重庆司法机关为何以2023年10月1日为标准适用不同的罪名？据此，在刑法理论上，国家与社会有必要展开毒品认定的讨论。

1979年、1997年《刑法》对毒品种类均作了规定。例如，1979年《刑法》第一百七十一条规定的毒品种类为：鸦片、海洛因、吗啡或者其他毒品；1997年《刑法》第三百四十七条第三款增加了甲基苯丙胺，并将麻醉药品归类到其他毒品中。

1979年《刑法》生效后，任何人走私、贩卖、运输、制造鸦片、海洛因、吗啡均构成犯罪，此为毒品的认定根据，但对其他毒品需要以前述三类毒品作同等解释。据此，司法实践处理的毒品犯罪并不多。

1997年修订的《刑法》生效后，任何人走私、贩卖、运输、制造鸦片、海洛因或者甲基苯丙胺也构成犯罪，根据历史解释规则，走私、贩卖、运输、制造吗啡也构成本罪。

刑法理论对其他毒品的解释“不按规则出牌”，即：对其他毒品的认定是“记述的构成要件要素”，据此，司法实践处理的毒品犯罪越来越多。有人可能要问，将毒品认为是记述的构成要件要素为何毒品犯罪增多呢？

记述的构成要件要素，是指对法律事实的认定只需法官等司法人员进行事实判断、知觉的、认识的活动即可确定，如，醉酒驾驶构成危险驾驶罪便是该是观点“指导”的结果。将毒品认定被认为是记述的构成要件要素的考点出现在法考真题，或者刷题题库中，毒品的认定在通过法考的司法人员中便“约定俗成”。

2023年9月6日，国家药监局、公安部国家卫生健康委公告了地达西尼、依托咪酯为第二类精神药品，多数司法人员认为依托咪酯是毒品，且不顾及括号中的除外规定，即：“在中国境内批准上市的含依托咪酯的药品制剂除外”。

对毒品的解释

有人可能要问，司法人员为何看不到除外规定呢？一方面，"重典"治理毒品犯罪可能是全面禁毒主流观点。另一方面，毒品案件的考核可能也是原因之一，如，“有毒烟弹”中统计的破获案件数据等。据此，在法理上，国家与社会有必要展开法的现代化的启动形式的讨论，即，依法治国是以立法主导，还是以行政主导。

我国法理学认为，依法治国应为立法主导型。其根据为，从清末修律开始，中国法的现代化是通过大规模的、有明确针对性的立法，自上而下地建立全新的法律体制。例如，1954年《宪法》将法律制定权仅授予全国人民代表大会，如，第三十一条第（四）项规定，全国人民代表大会常务委员会有“制定法令”的职权，据此，现行《宪法》生效前，人大常委会制定的法令称为“条例”。

1982年《宪法》授权了全国人民代表大会常务委员会法律制定权。从立法实践分析，人大常委会制定的法律为“单行法律”，但单行法律的起草特点是部门化。由部门起草法律可能不可避免部门利益，依法治国也可能从立法主导型转变为行政主导型。例如，《教育法》可能使教育行业利益最大化，据此，目前教育营利化与行政主导型治理可能有重要关系。

《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”据此，认定犯罪应以立法为主导。在我国，毒品犯罪是重罪之一，司法机关更应以立法为主导解释毒品违法犯罪。《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条既然对“其他毒品”的种类作出了规定，据此，毒品的认定并不是法考习题认为的“记述的构成要件要素”。

“有毒烟弹”触犯的罪名

根据第一条第二款规定：“国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品被用于毒品犯罪的，根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品数量。”2023年9月6日，国家药监局、公安部、国家卫生健康委公告将依托咪酯列为第二类精神药品，但将在中国境内批准上市的含依托咪酯的药品制剂排除在外。据此，走私、贩卖、运输、制造“有毒烟弹”仅构成非法经营罪，或者妨害药品管理罪。