网络炒外汇刑事合规——法律问题的解剖（罪与非罪、此罪与彼罪）——期货外汇犯罪辩护22

作者：张春律师，广东知恒(广州)律所合伙人，专注于经济犯罪案件辩护

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导语：

本文主要从司法实务案例与办案经验，展开讨论外汇保证金交易业务的刑事合规问题，如有不同的观点，欢迎交流讨论。

正文：

外汇保证金交易业务是指银行业金融机构向投资者提供的具有杠杆交易性质的外汇交易业务。也称网络炒汇，所谓网络炒汇是指境外的外汇保证金交易,投资者以经纪商提供的信用进行外汇交易。虽然能把资金放大,但投资风险很大。外汇保证金交易是属于金融业务，是需要在经营所在地持牌经营的。目前，在我国未批准任何机构在境内开展或代理开展网络炒汇业务。实务中常见通过两种方式开展网络炒汇。一种是把网站搭建在国内，再面向国内的客户进行宣传、推介、展业、交易。另一种是以代理的模式，代理境外机构的业务，或者境外代理，境外持牌，但是技术人员与推广人员都在国内，同时，客户也是面向国内的。以上两种都是需要持牌经营的，否则属违法。参与交易的单位网络炒汇业务或个人，权益不受法律法规保护;开展/参与网络炒汇交易、为网络炒汇做广告、为网络炒汇平台提供资金结算(将外汇交易平台申请的第三方支付公司与平台的出入金系统对接,将平台内交易外汇的客户资金引入第三方账户)、技术人员研发外汇交易平台进行炒汇都属于违法行为。但是违法是否等于犯罪?这个就不一定。实际上到犯罪的阶段是需要一定的过程，也就是民→行→刑的过程。当双方发生纠纷时，投资人首先想到的是退钱，退完钱就完事大吉，也就没有后面的纠纷，这是民(民事)。但有些公司是不退的，这个时候去公安报警或者控告，公安也不会立案，因为没有充足的证据证明公司是没有资质经营的，办案人员会指引到国家外汇管理局xx分局“去要”这份证据,国家外汇管理局xx分局出具的说明证实,该公司未办理过经营结售汇相关业务的备案。是否具有相关的资质，如以下截图(外汇管理局的复函)(该案是我与张毅律师共同办理的一起代理境外的平台开展炒外汇业务的案件)这个案件在行政过渡到刑事案件阶段间隔了2个多月的时间，如果在这2个多月紧急快速处理，则可能就不会出现2个月后羁押了十几个人，公司无法继续经营的情形。

根据《期货交易管理条例》第七十四条第二款规定：“非法设立期货公司及其他期货经营机构，或者擅自从事期货业务的，予以取缔，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不满20万元的，处20万元以上100万元以下的罚款。对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处1万元以上10万元以下的罚款。”通过以上方式炒外汇被行政处罚的公司就有，包括深圳市信克商务咨询有限公司、上海澳喜万信息科技有限公司、智付电子支付有限公司。在这个阶段办案人员会对公司进行调查，调查不限于到相关的网站上查询资质以及现场走访或者发整改通知。这时候要是处理妥当，在行政执法环节有效应对，用合规(和解、交罚款、罚金、整改等)的方式争取宽大处理，到这个阶段就结束了。这是行(行政)。再接下来还是不能处理，行政单位就会将材料移送到公安机关，这是刑。一旦涉及到刑事，牵扯出来的人员众多，公司的账户查封、羁押等一系列的问题。办案人员会从以下几个方面对公司的法人、管理人员等人员，进行此罪与彼罪(诈骗罪与非法经营罪)的定性：1.平台的数据是否接入大盘(实盘还是模拟盘);2.是否可以正常出入金;3.是否可以修改行情报价;4.是否可以给不同的组设置不同的点差;5.客户的入金是否需要通过第三方支付公司;6.是否是正规的监管机构...如果以上的答案为“是”，那么可能就会涉嫌诈骗罪。而诈骗罪与非法经营罪两者的量刑是不一样的，所带来的后果也是不一样。诈骗罪(刑法第266条)以广东为例，6千属数额较大，刑期在3年以下有期徒刑、拘役或者管制;6万属数额巨大，刑期在3-10年;50万属数额特别巨大，刑期在10年以上。非法经营罪(刑法第225条...未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的)，扰乱市场秩序，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的处5年以上有期徒刑。反之，如果平台是有资质的，没有承诺收益、不存在修改数据、操纵行情等行为。此时，客户的亏损也是有市场的行情大盘决定的，倘若业务员有对自身身份的夸大，或者“喊单”的“骗”，此种行为也不是必然导致客户亏损的诈骗实行的行为。在不构成诈骗罪的情况下，我们就要讨论是否构成非法经营罪。根据《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下称“外汇解释”，非法买卖外汇的行为，如果达到情节严重的标准，就会构成非法经营罪。其客户是外汇期货的投资者，其自身承担相关的投资风险，根据自己的投资策略获得投资利润或者承担相关亏损。对于非法经营期货类业务，根据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》：“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，非法经营数额在30万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的，应予追诉。”从司法实务中看，同样有多起案例认为此种情况不构成诈骗罪。案号为(2015)鄂宜城刑初字第00180号，涉案金额是3351442.66元，姜某、罗某等非法经营罪，各被告人的刑期是2.3年。倘若是错误的以诈骗罪定罪，那肯定是属于数额特别巨大，刑期是10年以上。两者的差距是非常大的。当然，非法经营达到情节严重的标准才有可能会立案追诉，若入职时间较短，其仅仅是一般的工作人员，并不是公司的决策者、领导者。因此，非法经营罪也是很难的。但是公司的股东、领导就很难说了。这是从主从犯进行分析。“解决了”公司内部人员的问题，那接下来就要解决在一旁帮助的人员，如技术公司、第三方支付公司。根据《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款规定:“明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”毕竟该类犯罪还是通过网络实施的犯罪，那么对于承接了开发系统、推广的人员、支付结算等人员/公司则可能涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪。

在张某某等人案中【(2019)豫0105刑初660号】张某某是某网络科技公司的技术负责人，毕某某是公司的售后部的负责人。该公司承接了开发mt4系统的业务。法院认为“张某某、毕某某明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供技术支持,情节严重,其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。张某某判处有期徒刑二年,并处罚金人民币三万元。毕某某判处有期徒刑一年,并处罚金人民币一万元。”(2019)冀0403刑初403号案中，公司为他人搭建平台，提供技术支持。判决结果也是与张某某案一样。帮助信息网络犯罪活动罪最重要的是“明知”的行为，如果不知道，那也是不成立该罪的。当然对于领导之类的职务，就很难说不知情了，因此对于该罪，承担刑事责任的大多是公司的“负责人。”对于一般的普通工作人员，如前台的接待、人事等也是不追究刑事责任的。因此，是否“明知”就成为了是否构成犯罪的前提条件。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：(一)经监管部门告知后仍然实施有关行为的;(二)接到举报后不履行法定管理职责的;(三)交易价格或者方式明显异常的;(四)提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的;(五)频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的;(六)为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的;(七)其他足以认定行为人明知的情形。张律师对以上明知的行为进行分析：第一款“(一)”实际上就是我前文所说的行政处罚的行为，只要妥善解决，就不会涉及到刑事责任;第二款“(二)”的情形，包含客户向本公司举报，向行政单位举报...相关的责任人员不处理的...;第三款“(三)”类似于操作后台，篡改数据、操作行情...;第四款“(四)”的情形是提供银行卡、技术(含如何宣传等)...第五款“(五)”在实务中很常见，技术人员会不定期的销毁客户的数据、明明是张三却用李四的身份证...第六款与第七款就是司法实务中不常见的确有可能会出现的兜底条款。综上所述，网络炒汇业务是有民开始向刑转变的过程，处置得当，可化解危机。处置不当，相关的涉案人员则有可能会被以诈骗罪、非法经营罪、帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。至于工作人员，则会根据作用、地位、违法所得等综合确定是否需要追究刑事责任。

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作者：张春律师，广东知恒(广州)律所合伙人，专注于经济犯罪案件辩护