刘某某非法经营案、侵犯公民个人信息案

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行为定性辩护分为无罪辩护与轻罪辩护。在无罪没有争辩空间时，笔者牢牢把握住庭前阶段，立足全案证据开展轻罪辩护，先破后立，推翻诈骗罪，同时主张涉案的刑事违法行为构成非法经营罪。在法律法规及类案的检索报告、扎实全面的阅卷、有理有据且图文并茂的法律意见书和适当沟通的综合作用下，笔者成功与公诉机关在行为人的行为定性上达成一致，为行为人争取最为轻缓的量刑建议，并最终得到法院认可，实现了有效辩护。

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2015年，犯罪嫌疑人刘某1等人（刘某1系XX金融CEO，其本人及其他涉案人员另案处理）创建XX金融品牌，通过购买、注册甲公司等公司运营二手车及消费金融业务，集团公司总部位于B市。

甲公司内设金融产品部、互联网产品与用户运营部等部门。在未经金融监管部门批准的情形下，甲公司经营A现金贷业务，通过互联网向不特定社会公众发放贷款。

互联网产品与用户运营部分为产品部和运营部，产品部下设产品组和设计组，由刘某某具体负责。产品组主要收集各部门对运营app的技术需求，形成产品app设计方案交研发人员开发实现；设计组则负责贷款app产品图标、界面设计，以及对产品部、运营部提供的网络宣传文案进行设计。金融产品部由马某直接负责，制定并形成A现金贷产品营销计划。马某指示互联网产品与用户运营部提出A业务的APP产品形态和业务操作流程，交由研发部进行研发上线运营。

经审计，甲公司通过利用外部资金或者自身资金通过互联网向不特定社会公众发放贷款，A现金贷中有21款产品内部收益率（年化）超过36％，合计放款近万笔，实际放款金额人民币九千余万元（以下币种同），合计需收回利息五百余万元，合计需收取服务费三千五百余万元，合计需收款金额超过一亿元。

另外，甲公司曾为逃避金融监管，将其运营的X系统及系统内包含的客户数据以上千万元价格卖给乙公司。在明知甲公司贩卖X系统及相应客户数据情形下，刘某某按照总公司指令向技术部门提出研发需求、开发导流系统；安排部下按照风控规则筛选客户数据并将之导流，帮助乙公司进行客户放贷导流、营销。经鉴定，涉案公民信息条数合计将近一百六十万条。

公安机关以刘某某等四人涉嫌诈骗罪，于2019年11月12日依法对其刑事拘留，经检察机关批准后于同年12月20日依法对其执行逮捕，并于2020年5月18日以诈骗罪为由将案件移送审查起诉。在侦查阶段，本案两次退回补充侦查，报请省检延长侦查羁押期限。

审查起诉阶段，笔者提交法律意见书论证刘某某行为本质与犯罪地位，在刘某某被控罪名增加的情况下及时提交补充意见书，积极与办案人员进行沟通。2020年12月31日，检察机关在三次延长审查起诉期限后，最终更改本案主行为定性，以非法经营罪以及新增的侵犯公民个人信息罪对刘某某提起公诉。

审判阶段，法院认可本案主行为是帮助实施非法高利放贷，应以非法经营罪追究刑事责任，并根据实际情况认定刘某某在非法经营罪与侵犯公民个人信息罪中犯罪地位均为从犯。

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刘某某被采取刑事拘留措施后，笔者接受其家属委托担任其辩护人，在第一时间内介入案件，为开展工作做准备。通过与刘某某的会见，笔者初步把握案件情况，据此提交《建议不予批准逮捕的法律意见书》，提出刘某某不具有诈骗故意且未参与利益分配，情节显著轻微，依法不应认定为犯罪。在检察机关作出批准逮捕决定后，笔者再次对案件进行综合分析研判，对辩护方案作出调整，从最初的无罪辩护主张转向轻罪辩护。

案件移送审查起诉后，笔者通过阅卷对涉案的基本事实有了系统、全面的了解，总结出行为定性、犯罪地位两大辩点，确定轻罪及罪轻辩护的方案，形成《法律意见书》提交检察机关，与办案人员进行细致深入的交流。

首先，笔者从客观行为和主观目的两方面对刘某某等人的行为定性进行分析，认为本案定性存在问题。从客观表现来看，甲公司的APP定位就是提供短期小额网络贷款，其将以“秒扣”形式收取包装成“会员卡费”“服务费”等名头的高额利息，将这些内容在链接协议中予以明确，并在完成贷款手续步骤之前强制要求被害人复选“本人已阅读并同意”特定协议的选项。虽然利用了被害人忽视协议的习惯和急于借款的心理，但实际履行了告知义务，没有实施虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，本质上应当属于非法经营。从主观目的来看，甲公司开展贷款业务，自身投入了巨额放贷资金，付出了不小成本，其意不在“空手套白狼”、非法占有他人财物，而是为了赚取高额利息。因此，刘某某等人的行为不符合诈骗罪的构成要件，其非法放贷应被评价为非法经营罪。

接着，笔者就司法解释的适用问题与办案人员进行交流。2019年4月，刘某某等人被立案侦查之前，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》，将“以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使被害人签订‘借贷’等相关协议，通过虚增借贷金额等方式形成虚假债权债务并借助多种手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪行为活动”界定为“套路贷”，一般情况下对此类行为以诈骗罪定罪处罚。由于本案中有“砍头息”等情况，《起诉意见书》在这一意见的基础上将刘某某等人的行为定性为诈骗罪，定位犯罪期间为2018年4月至2019年9月，并以此为审计时间范围，得出诈骗金额共计突破十七亿元。同年10月，《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（下称《非法放贷案件意见》）正式施行，该意见明确“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”但是，“对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的规定办理。”这就带来一个问题：基于《非法放贷案件意见》，我们已经在最关键的第一步论证了刘某某等人的行为模式属于非法经营罪而非诈骗罪，根据《非法放贷案件意见》最后一条，该意见施行前实施的非法放贷行为，要根据当时有无相关的、明确的“国家规定”进行认定。而在此之前，本案的非法放贷行为模式并无任何“国家规定”加以规制。笔者向办案人员强调了这点，指出2019年10月21日以前的行为因缺乏期待可能性而不应作为犯罪处理，相关金额应予扣减。

随后，笔者提出犯罪地位等量刑情节，向办案人员争取最轻的量刑建议。第一，笔者提出依据现有规定，2019年10月21日以前的行为不构成犯罪，该时间段审计金额应予扣减。第二，笔者抓住了《起诉意见书》中的细节错误，将产品部、金融产品部的职能予以区分，提出刘某某分管的产品部无权负责涉案产品的开发、上线等。第二，笔者从刘某某在甲公司的职务名称与职级入手，按照甲公司职位名称命名规则，提出刘某某属于技术专业岗人员，其无权限负责高利贷金融产品的研发和设计、贷款项目的“统筹”“管理”等以及金融产品的“可贷金额、贷款利息的计算方式、保险费等的制定”。第三，笔者提出刘某某在非法经营罪中仅作为辅助人员提供帮助，所起作用较小。

除了围绕非法经营罪提出法律意见外，笔者在与办案人员的交流中了解到检察机关认为本案存在漏罪，刘某某还涉嫌侵犯公民个人信息。于是，笔者第一时间了解情况，补充提交《法律意见书》，在对诈骗罪作轻罪辩护的同时对侵犯公民个人信息罪作无罪辩护，提出刘某某在X系统收购项目中仅负责app对接，客观上未实施“提供”公民个人信息的行为，主观上没有侵犯公民个人信息的故意，依法不构成犯罪。

在积极沟通的情况下，虽然侵犯公民个人信息罪的无罪辩护方案未得到认可，但检察机关采纳了笔者的轻罪辩护主张，将诈骗罪变更为非法经营罪提起公诉，并且缩短了指控的犯罪时间区间，涉案金额大大降低。在此基础上，由于刘某某认罪认罚，公司机关对指控的两项罪名给出了法定范围内“最为宽容”的量刑建议：指控刘某某为非法经营罪从犯，在涉案金额特别巨大——“情节特别严重”的情况下，建议判处刘某某四年有期徒刑，并处罚金；指控刘某某为侵犯公民个人信息罪的从犯，同样“情节特别严重”的前提下，建议判处刘某某一年有期徒刑，并处罚金。

案件进入审判阶段，笔者尊重刘某某的认罪认罚意愿，再次调整辩护策略，对指控的两个罪名均进行罪轻辩护，修改和完善此前的意见内容，补充刘某某坦白、社会表现良好等情节，形成《辩护意见》提交法院，并通过电话向法官直观阐述个人观点。法院最终认定刘某某构成非法经营罪、侵犯公民个人信息罪，在两个犯罪中的作用较小，系从犯，具有如实供述、认罪认罚的情节，依法可以从轻、减轻处罚，并且采纳检察机关给出的量刑建议。

在整个辩护过程中，笔者做了大量工作。在侦查阶段笔者就着手准备，会见当事人了解案情，在侦查机关呈捕的同时提出《建议不予批准逮捕的意见书》；检索“套路贷”“非法放贷”的法律法规以及生效裁判，形成检索报告，初步把握相关案件情况，为后续阅卷、沟通等工作打好基础。在审查起诉阶段，笔者密切与刘某某、办案人员的交流，运用专业知识提出观点，提交《法律意见书》，提示办案人员重点审查方向，及时跟进新增罪名情况，并成为当事人与办案人员双方意志的桥梁，促成本案朝着轻罪、罪轻的道路前进。

由于进行了良性的控辩协商，把握住了关键的庭前阶段，因此法院采纳公诉机关的量刑建议，笔者为当事人争取到了轻罪和罪轻的判决，在基于事实和证据的最大范围内切实维护其合法权益。如果本案定性为诈骗罪，按照审计的涉案金额，刘某某起刑点为有期徒刑十年；再加上侵犯公民个人信息罪，按照统计所得涉案信息数量，刘某某起刑点为有期徒刑三年，在仅后一个罪名为从犯、没有自首等有利量刑情节的情况下数罪并罚，刘某某将面临至少十一年有期徒刑的自由刑处罚。因此对于最终的结果，当事人十分满意。

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本案涉及两个罪名，笔者认为侵犯公民个人信息罪可争辩的空间非常小，因此一直以来都将非法放贷app开发、设计前端页面的行为定性作为本案的辩护核心：先将重罪改为轻罪，再在轻罪的基础上进一步作罪轻辩护。

（一）立足证据，准确定性

对一个刑事案件的判断，必然遵循“罪与非罪——此罪与彼罪——罪轻与罪重”的路径，循序渐进的三个阶段中，前两个都属于定性问题。定性是“立”的过程，就像写文章得根据收集的资料明确立意，才能往下具体展开，否则写出来的内容七零八落，难以成文。对刑事案件的行为进行准确定性，是刑法规定与案件事实建立联系的过程，决定了是否追究、以何种罪名追究当事人的刑事责任，也为后面“罪轻与罪重”判断提供依据。这不仅是罪刑法定原则的内在要求，也是罪责刑相适应原则的前提和基础。定性离不开证据，诉讼以证据为王，因此为了准确定性，应尊重案卷证据：一方面，从现有证据中全面分析所证事实；另一方面，立足证据，遵循主客观相一致原则梳理出行为人的主观目的与客观行为，据此明确行为定性。

未进行阅卷之前，笔者根据刘某某的描述判断其无罪，在第一阶段即可阻断追诉的可能；阅卷以后，笔者立足于证据，清楚已经不具备讨论罪与非罪的空间，刘某某的行为完全满足犯罪的三个特征，追究刑事责任无可避免，于是进入第二阶段，对此罪与彼罪进行判断。笔者发现，本案抽象出的行为模型与诈骗罪的构成要件并不符合，反而更为契合非法经营罪的构成要件。刘某某为高息网贷app开发和设计前端页面，在页面中清晰提示了应当注意的协议内容，并通过外部链接的形式提示贷款手续费用和计算标准等，整个过程刘某某无非法占有目的，未采用诈骗手段，被害人未产生错误认识。归根结底，该行为只是利用人的弱点设计app，以实现获取高额利息的目的，各被告的讯问笔录、对app页面微链接内容文本的提取、涉案账户银行流水等证据均能佐证上述观点。因此，立足于全案证据，笔者判断本案应以非法经营罪追究刑事责任，而事实也证明正是因为笔者对该案的定性辩护，才为当事人争取到了正确的定罪和合理的量刑，使之罚当其罪。

（二）良性互动，辩护得益

庭前阶段是实现有效辩护的黄金时期，在此期间必须在适当时间以正确态度与办案人员保持密切联系，在扎实完成本分工作、分析证据的情况下，通过得体的文书、专业的探讨向其传达自身观点，以“理”“法”服人。除此之外，还要注重与当事人的沟通与协商，当事人认罪认罚的，应尊重意愿并适时调整辩护策略，让辩护效果最大化。

本文转载自：公众号——盈科黄敬刑辩团队