最近有个涉嫌职务侵占的案例，我有了一点体会，跟大家探讨一下。当事人是一家整形医院客户经理，她在医院的收入分两部分，一部分是医院发的工资，另一部分是业务提成。工资按照工资册发放，但是业务提成没有约定的发放方式和标准。这家医院是合伙企业形式，有个大股东占90%，算是老板了。业务提成部分一般是老板娘通过私人账户发的。当事人说，发放的标准每个月大致差不多，这个标准在行内不算高，但是也还可以接受。事情在23年4月有了变化，当时，医院要求客户经理重签合同，工资比原先略高一点，但是老板口头告知说不给提成了。这样的话，当事人收入预计降低50%，她当然不会同意，老板也没有勉强。于是双方就在没有续签合同的情况下继续保持劳动关系，社保、公积金包括岗位都没有变化，但是提成就再没有打给她了。我们知道，根据劳动法相关规定，他们这个属于事实履行的劳动关系。这个医院的收费方式里有个客户经理代收方式，就是客户经理可以先代收了客户的钱，然后再打给公司，最后在系统里录入。这个规定，我个人猜想可能是为了逃点税收吧，因为代收的人肯定不止只有客户经理。 由于当事人没有拿到提成了，于是她就利用代收方式，先按照原有的大致标准留存一部分提成，再把剩余的钱打给公司。这样持续了一年，我估摸老板应该也知道这个情况。今年3月份，当事人提出辞职，老板也同意了，不过在辞职后不久，老板通过中间人联系她，要求她退回自己私自扣留的那部分钱，并且威胁去公安机关控告其职务侵占，要求大额赔偿。

对于这个案例，我首先了解了两个事实，其一就是私自扣留提成是在合同没有续签之后开始的，也就是在医院方没有发放任何提成后开始的；其二，私自扣留的金额没有超过如按老板娘原来那个大致标准计算后的金额。         根据《刑法》第二百七十一条规定，员工利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的构成职务侵占罪。上述的行为，从形式上乍一看应该说是符合这个描述的。但是我觉得从这个行为的本质去分析，不应该是职务侵占，而是属于民事范畴的劳资之间的薪酬纠纷。

为什么这么说呢？因为在双方有签合同的期间，虽然员工提成部分没有体现在工资册上，但是有证据可以证明这个就是发放的提成。至于这个发放的形式有何不妥或者违规此处暂且不讨论，不过这部分钱属于双方认可的员工报酬是没有问题的。那么在双方新合同没有达成合意，双方继续事实履行劳动关系的情况下，从劳动法的立法精神看，劳动者的报酬至少是不应该降低的。那么这个当事人私自扣留的提成部分没有超过按原来标准计算的金额，是不是可以认为这部分钱就是她的合理报酬。我们回头看法条，它是要求员工将本单位财物非法占为己有，它的前提很明确，员工非法占有的必须确定为本单位所有。如果这笔钱本应是员工的提成，那么就不存在占有本单位财物这个行为了。

当然有朋友认为，这个是单位财物，因为提成的流程是客户支付的费用先成为公司的财物后，再由公司发放给员工。这个说法也非常有道理。不过，我个人认为从法律也要求事实公平的角度看，也从刑法的谦抑性来看，医院作为强势一方，明确且已实施不予发放提成，同时也没有跟当事人签订新合同，在这种情形下，当事人在自己应得报酬范围内采取了一种不恰当的救济行为，这种行为虽然涉嫌职务侵占，但是它本身的危害性显著轻微，理应不予定罪。