根据《刑法》第二百三十六条的规定，本条并没有排除“婚内强奸”；“‘婚内强奸’是否属于强奸”的设问，构成强奸并没有争议。从法律上分析，不少道德犯（自然犯）之所以发生争论，究其原因在于：传统法律的继承，如：对告诉才处理的理解等。
今日法律问答·告诉才处理
一、告诉才处理案件的实践1979年、1997年《刑法》均规定：“本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉”；1979年、1996年《刑事诉讼法》也均规定：“依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的”，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。
1997年后，多数法律人，或者司法实践将上述法律条文“综合”地理解为：告诉才处理的案件，被害人告诉的，侦查机关不得立案侦查。究其原因：对《刑法诉讼法》规定的“没有告诉或者撤回告诉”理解为：被害人报案后撤回告诉，“已经追究的”侦查机关应当撤销案件；为了节省司法资源，司法实践便将告诉才处理的理解为，侦查机关不能立案侦查。
上述理解对社会产生了如下影响：
第一，《刑法》第二百四十六条规定了侮辱罪和诽谤罪，第二款规定了“告诉的才处理”；侦查机关不能对多数侮辱、诽谤他人的行为立案侦查，目前多数网络上侮辱，或者诽谤普通人，司法实践仅作民事纠纷处理。
第二，《刑法》第二百六十条规定了虐待罪，第三款规定了“告诉的才处理”；侦查机关不能对被害人重伤、死亡外的虐待行为立案侦查，目前多数“家暴”，司法实践仅作为离婚的条件处理。
第三，《刑法》第二百五十七条规定了暴力干涉婚姻自由罪，侦查机关不能对被害人死亡外的暴力干涉婚姻自由行为立案侦查，目前，《民法典》规定的婚姻自由，特别是离婚自由较难实现。
第四，《刑法》第二百七十条规定了侵占罪，第三款规定了“告诉的才处理”；侦查机关不能对侵占他人财产立案侦查，目前多数集体财产被侵占殆尽，侵占家庭、合伙财产，司法实践仅作民事纠纷处理。
在传统中国，即使在新中国成立之初，对亲属间的强奸，或者“通奸”的司法实践也是告诉的才处理，但与军人配偶通奸例外；有人可能要问，1997年后，对告诉才处理的案件侦查机关为何不能行使侦查权？
在本文看来，多数情形是上述第四的规定，受害人对侵占集体财产“告状无门”。根据《刑法》规定，侵占集体财产应依法认定为贪污；改革开放，对法律的解释不能影响，或者限制传统司法实践，如：对告诉才处理究竟如何理解。
二、对告诉才处理的理解1997年《刑法》分则规定了四个具体告诉才处理的罪名，就发生的具体情况分析，多数告诉才处理的案件发生在亲属，或者熟人之间；我国传统法律，或者司法实践据此将多数亲属相犯行为规定为告诉的才处理，如：与军人以外配偶“通奸”（重婚）等案件。
上述的所谓传统法律，主要是指清末修订，并于1911年1月25日公布的《大清新刑律》；旧民国政府成立后，由于战乱等方面的原因，1913年颁布的“刑法”基本继承了清末修订的成果。前述传统法律对多数亲属相犯规定了告诉才处理；新中国成立之初，多数司法对道德犯，或者自然犯也援引相关规定，如：亲属间的强奸行为等。
可以肯定认为，《刑法》对告诉才处理案件没有规定为自诉案件，如：如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉；有人可能要问，《刑事诉讼法》规定的“依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的”究竟如何解释？
“没有告诉”，是指被害人没有向检察机关提起告诉，侦查机关也没有立案侦查；“撤回告诉”，是指受害人直接向法院提起了告诉。“告诉”的诉讼阶段不同，其含义也不相同；多数法律人对告诉的含义作了相同的解释，使得当前社会极不和谐，或不追究，或以寻衅滋事等重罪追究刑事责任，如：欺诈为告诉才处理的案件，目前以诈骗论处。
对告诉才处理的理解
有人可能要问，国家为何不适当出版一些传统法律供公众参考呢？一旦出版，公众可能发现不少法学家的观点实际上传统法律中明文规定的内容，如：不能犯等；但在本文看来，优秀法律文化还是应当让公众了解，且祖国终将统一。有人可能要问，传统法律对强奸等犯罪究竟是如何规定的？
三、“婚内强奸”构成犯罪
目前不少刑法学者也认为，随着社会文明程度提高，“婚内强奸”终将构成犯罪；事实上，传统法律早对此有明文规定，且《刑法》第二百三十六条也没有排除婚内强奸。有人可能要问，学者为何不适当的介绍呢？除了理论上的表述，或者独创性以外，可能还有以下因素：
第一，传统法律对性犯罪不区分性别。《刑法》第二百三十六条可能与强制猥亵一样作出修订，不少立法起草人的权威可能受到挑战。
第二，传统法律对亲属相犯多数规定为告诉才处理。告诉才处理，司法机关可以公诉，不少利益既得人可能不利，如：集体财产、家庭财产侵占人等。
如此等等。
“婚内强奸”构成犯罪，强势一方将受到约束，其结局是社会更加和谐，如：传统中国的夫对妻相敬如宾；但不少人以“妾”的待遇理解传统法律文化。当代社会，多数国家实行一夫一妻制；正确分析《刑法》第二百三十六条的规定，“婚内强奸”构成犯罪，但司法实践应将此种情形解释为告诉才处理的刑事案件。
“婚内强奸”构成犯罪
“婚内强奸”构成犯罪，不少家庭可能解体；但不能否认，我国传统社会的文明早已与西方国家不在一个层次。“回归野蛮”与法律价值，或者位阶不符；“婚内强奸”应构成犯罪，且不分性别。
主要参考法条中华人民共和国刑法
第九十八条 本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。
第二百三十六条 以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
……
第二百三十七条 以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。
……
中华人民共和国刑事诉讼法
第十六条 有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：
（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；
（二）犯罪已过追诉时效期限的；
（三）经特赦令免除刑罚的；
（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；
……
