这是一起建设工程施工合同纠纷案例。 一家公司承包后，把工程转包给无资质的人施工，而且没有签订合同。 于是法院判定其民事行为无效，而且他们之间实质为结算协议的《撤资协议》也无效。 附：陈某某、高某与赵某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 陕西省汉中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）陕07民终1735号 上诉人（原审原告）：陈某某，男，XXXX年X月X日出生，汉族，住陕西省汉中市汉台区。 委托诉讼代理人：杨某某，陕西某某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖某某，陕西某某律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：高某，男，XXXX年XX月XX日出生，汉族，住陕西省汉台区。 委托诉讼代理人：王某，陕西某某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：向某某，陕西某某律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：赵某，男，XXXX年X月XX日出生，汉族，住陕西省汉中市汉台区。 上诉人陈某某、高某因与被上诉人赵某建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省城固县人民法院（2023）陕0722民初1577号民事判决，向本院提起上诉。 本院于2023年11月13日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈某某上诉请求： 请求撤销原审判决，改判由二被上诉人支付上诉人投资款244216.46元及违约金24421.64元，以上合计268638.10元，并由二被上诉人从最后一次付款之日2019年1月7日起以244216.46元为本金按照同期贷款市场报价利率支付上诉人资金占用利息至实际支付之日； 本案一、二审诉讼费、保全费、诉讼保全保险费由被上诉人承担。 事实与理由： 原审中上诉人认可被上诉人垫付工资15000元，愿承担维修挡墙垫资7000元，仅是调解意见，不应作为法院判决依据，被上诉人实际尚欠上诉人投资款为302890元。 原审中双方均认可被上诉人应当支付上诉人110万元，截至上诉人起诉时被上诉人实际支付上诉人797110元。 被上诉人辩称替上诉人垫付多笔款项，应从应付投资款中扣减，对此上诉人持有不同意见，在原审质证中已发表质证意见。 关于税款58673.54元，按实际操作流程应由被上诉人先向上诉人支付，在给发包方开具发票时由上诉人承担，但如被上诉人承诺发票由其负责开具，从应付投资款中扣减该费用上诉人也无异议。 否则也不应从应付投资款中扣减。 被上诉人应当按欠付投资款302890元的10%，即30289元承担违约责任。 上诉人与被上诉人于2018年8月1日签订的《撤资协议》属争议解决条款，真实合法有效。 截至2020年10月被上诉人确已严重违约，因此上诉人要求被上诉人承担其欠付投资款的违约金，该诉求依法应当得到支持。 被上诉人应当从2019年1月7日开始以244216.46元为本金按照同期贷款市场报价利率支付上诉人资金占用利息至实际支付之日。 被上诉人自2019年1月7日后至今未向上诉人支付过投资款，按照双方《撤资协议》应当承担资金占用利息。 上诉人办理诉讼财产保全责任保险，支付诉讼保全保险费700元，进行诉讼是因为被上诉人违约而造成的，其目的是为了上诉人的合法利益能得到有效实现，合理而必要的开支，应当得到支持。 上诉人高某上诉请求： 撤销原判，并改判上诉人无须向被上诉人支付工程款。 事实与理由： 一审法院认定事实不清，证据不足，导致适用法律错误，二审法院应当予以纠正。 涉案工程的实际承包人为被上诉人，而非一审认定的上诉人。被上诉人在工程施工过程中临时退出致使工程无法正常推进，上诉人与被上诉人及赵某协商，由赵某完成工程，继而工程能顺利完工。 一审法院以《撤资协议》中被上诉人施工部分的工程款110万元作为折价总额不正确。 《撤资协议》签订时，甲乙双方并未对实际投资额、税款等问题进行详细核对，签署协议的撤资金额与实际核算金额不一致，导致上诉人在本案中无故承担多笔费用。 一审法院对于上诉人替被上诉人支付的阮某某、谭某某的共13万费用未予认可，与客观事实不符。 上诉人为了弥补因被上诉人突然撤资的缺口，替被上诉人向阮某某支付了劳务费用80000元。 劳务费用确实属于被上诉人承包标段。因此，该款项应予扣除。 对于阮某某15000元的收条和谭某某35000元的收条，被上诉人出具过承诺书，证明被上诉人与赵某在某某某公司赵春梅处借款10万元中的5万元用于大同××段，故该垫付款项应予以扣除。 一审法院以被上诉人自认的税款58673.54元在总折价款中扣除错误。 本案税款应以中标价2327188.88元为基数计算，还有某某某公司收取的中标价2%的管理费也应一并扣减。 陈某某针对高某的上诉答辩称， 高某不认可其不是本案承包方与一审其认可的事实不符。 本案双方2018年8月1日签订协议前看了现场，结算依据是根据发包价计算的，且陈某某提交的结算清单以及最终预审计清单计算相符。 协议中约定2018年8月之前的债务由陈某某处理，被上诉人私自承担，陈某某未追认，对此不予认可。 且阮某某、谭某某的费用不排除是赵某自己的项目，且8万元流水清单中也备注了是赵某工程款。 税费在一审中陈某某算账提交法庭，对账款和具体金额各方认可，一审认定税款部分有效。 高某针对陈某某的上诉答辩意见同其上诉意见。 对垫付费用陈某某属自认，一审认定事实正确，扣除垫付的钱以及税金高某不欠陈某某工程款。 被上诉人赵某针对二上诉人的上诉答辩称： 案涉项目是高某挂靠某某某公司的，陈某某是从高某手上包过去的，陈某某撤资后剩下的活是我干的，陈某某向高某要钱，我向陈某某要钱。 案涉工程我只干了路面硬化，其他的我没干，挡墙是陈某某干的，但需要维修，7,000元我也认。 某某某公司给阮某某15,000元，给陈某某35,000元，高某通过银行卡转给阮某某80,000元，阮某某的收条说明了是收到的哪里的工程款。 对于管理费、税款，应该按干工程的多少各交各的。 陈某某向一审法院起诉请求： 请求依法判令二被告共同向原告支付款项302,890元并承担违约金30,289元； 请求依法判令二被告向原告支付逾期付款期间损失，自2019年2月1日起至全部债务清偿时止（以302,890元为基数，按照2019年LPR计算，暂计为2019年2月1日起至2023年4月1日，53,005.75元）； 本案的诉讼费、保全费、诉讼保全保险费由被告承担。 一审法院认定事实： 2017年11月，被告高某以案外人陕西某某某公路工程有限公司名义，中标承包了城固县某某镇政府发包的某某镇大同村3.54千米公路改建建设工程和其他路段公路工程； 之后被告高某将前述工程，分别违法分包给原告和被告赵某。 被告高某以口头形式将某某镇大同村3.54千米公路建设工程分包给原告施工，双方口头约定：原告按高某转交的与发包人施工合同、招标文件等要求进行施工。 原告在干完全部3.54千米路基开挖、桥涵埋设、挡墙砌护（包括新增挡墙）、增量滑坡土方清运、水稳层铺设和1.2914千米水泥面板铺设后，因与发包方签订合同有瑕疵、不能按合同工程量付款以及原材料涨价等诸多原因，二被告作为甲方、原告作为乙方，在2018年8月1日签署《撤资协议》一份。 协议约定： 甲乙双方经协商，本着平等、自由原则，就案涉工程乙方决定撤回实际投资建设资金110万元。 自甲方接手后，乙方按发包方付给甲方的建设款中，逐步抽出乙方投资款；第一笔资金中抽出投资款40%，第二笔资金中抽出55%，剩余5%作为质保金，二年后没有保修情况下，甲方全付乙方质保金，如有保修按实际支出后剩余部分返还乙方。 2018年8月前，乙方的外欠账务归乙方，甲方不承担。 甲乙双方如有违约，需支付工程总造价10%违约金。 协议签订后，原告退出施工现场；后续工程由被告赵某接手，并由赵某继续施工至全部完工。 案涉工程在2020年10月15日，经发包方验收合格并交付使用。 原告退出施工后，被告高某先后支付原告797,110元；并替原告垫付陈某某工资10,000元，垫付徐建成工资5,000元；同时，被告赵某替原告维修挡墙，原告认可赵某垫资7,000元。 原告于2023年4月诉至一审法院，并提出前述诉求。 审理中，原告申请诉讼保全，一审法院依法裁定对二被告银行账户采取了保全措施。 另查明，第一次开庭后二被告以案涉工程最终工程款迄今未经审计部门出具审计报告为由申请案件延期审理。 第二次开庭中，二被告陈述案涉工程审计部门出具的审计初稿意见为： 大同村公路工程款182万余元，其中被告赵某施工部分工程价格约为69.3万余元、原告施工部分工程价格约为112.7万余元。 同时陈述，因二被告对此金额不认可，故再次提交了总金额为248万余元的送审资料（其中被告赵某施工部分主张87万余元）。 二被告提交的“某某镇大同村通村公路改建工程结算汇总表”显示，案涉工程中标合同价2,327,188.28元，截止2020年10月发包方已实际支付2,363,750.55元。 被告辩称需等待最终审计结果，才能支付原告工程款的意见，经审查认为： 被告辩称理由与原告的主张并不构成前因后果关系，双方协议约定的原告工程款110万元并未超出政府初步审计确认的112.7万元，故一审法院对被告该辩称意见不予采纳。 第二次开庭后，被告高某又向法庭补充提交证据，法庭在对其口头训诫后，通知原告对其补充证据进行了质证。 原告对高某补充提交的阮某某收条15,000元、谭某某收条35,000元三性均无异议，但不认可证明目的，并陈述因二人同时也给被告赵某干活，不认为此5万元系被告替原告支付； 对阮某某80,000元收条、高某建设银行个人账户交易明细三性无异议，但不认可证明目的，补充陈述阮某某也同时给被告赵某干活，不认为此8万元系被告替原告支付； 同时明确表示，如案外人阮某某、谭某某认为原告欠其款项，可由案外人起诉他进行处理。 对被告高某提出的与原告双方口头约定税费问题，原告认可尚有税金金额为58,673.54元的税务发票未给被告高某开具，并愿意承担上述金额税金、之后由高某自己开具税票。 高某虽对原告此陈述意见不认可，但无证据支持其主张，故法庭依法对原告上述自认意见予以采纳。 一审法院认为，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成； 第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。 承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 建设工程合同应当采用书面形式订立。 本案大同村通村公路整体工程总承包人为案外人陕西某某某公路工程有限公司，某某某公司在从发包人处承包该工程后，又违法让本案被告高某以口头合同形式，将案涉工程整体转包给无资质的自然人原告施工，从而导致本案原告与被告高某口头工程转包合同无效的法律后果。 无效的合同自始无效； 建设施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 原被告在2018年8月1日签署《撤资协议》，实际为原告与被告高某口头工程转包合同的结算协议； 被告赵某在该协议中签名并自愿承担责任的行为，应视为其对高某与原告所负债务的自愿加入。 故对原告的合法诉求，在法律规定的范围内结合原告证据予以支持； 对原告不符合法律规定的诉求不予支持。 现原告完工的工程已全部交付被告高某，高某并未向一审法院提交存在工程质量问题的证据； 且案涉工程整体已验收合格并交付使用，二被告理应对结算协议约定的原告施工部分造成的损失予以折价赔偿110万元。 对审理中原告认可的二被告已支付金额877,783.54元（原告诉状认可已付797,110元＋被告垫付陈某某工资10,000元＋被告垫付徐建成工资5,000元＋赵某维修挡墙垫资7,000元＋原告自认应承担税款58,673.54元），应当从原告损失赔偿总额110万元中减除，剩余损失金额222,216.46元，二被告理应及时给付。 因原被告之间的建设工程施工合同无效，双方结算协议中约定的违约金内容亦无效，故对原告的违约金主张依法不予支持。 原告主张的资金占用利息，因原被告之间无约定，应结合案情依法审查后在法律规定范围内予以支持。 原告主张的保全保险费，因原被告之间无明确约定，依法不予支持。 故依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百七十二条、第二百七十九条、第二百八十五条，最高人民法院【法释（2004）14号】《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、十八条、第二十六条之规定，判决： 由被告高某、赵某在本判决发生法律效力后10日内，支付原告陈某某案涉工程损失折价赔偿款222,216.46元，并同时支付资金占用利息。 利息的计算方式为：以222,216.46元为本金，按照同期贷款市场报价利率，从案涉工程验收合格交付日2020年10月15日起计算至实际给付日； 驳回原告其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7,662元，简易程序减半收取3,831元，由被告高某承担。 案件保全申请费2,470元，由被告高某、赵某承担。 二审中，上诉人陈某某提交以下证据： 已完成工程量清单一张，证明2018年8月1日三方签订《撤资协议》时有计算清单，根据计算其完成的工程款110余万元。 2019年4月29日赵某签字的欠条一张，证明案涉工程后期还经过核算，工程量折价1,414,613元。 2018年2月6日长安银行回单一份，证明陈某某此前已支付税金27,351.35元。 上诉人高某提交刘某某出具的领条一张，证明刘某某从高某处领取李琼1万元工程款，李琼是给陈某某干活的，该款项应从高某应向陈某某付的款项中扣除。 对陈某某提交的证据，高某对证据1不认可，表示没见过。 对证据2、3认为均系复印件，且不属于新证据，对证据真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。 赵某对证据1认可，认为清单方量和单价符合当时算账情况，但该清单和最终验收的差距大。 对证据2表示陈某某是给高某干活的，应当有高某签字。 对证据3认为干多少工程量就应承担多少税款。 对高某提交的证据，陈某某不认可，主张其不认识刘某某，领条写明是大同—继兴村的运输款与其无关，且撤资协议也说明了此前债务由陈某某负担。 赵某对领条真实性及证明目的认可，应予以扣除，但该运输费是大同—继兴的，确实包含了他自己应负担的部分。 本院对陈某某提交的已完成工程量清单，该清单虽无当事人签字，但因双方均认可签订撤资协议前对已完成工程有计量，且赵某对该清单方量认可，故本院对该清单予以采信。 对2019年4月29日的欠条真实性及证明目的予以采信。对2018年2月6日长安银行回单真实性予以采信，但对其证明目的不予采信。 对高某提交的领条因与本案缺乏关联性，本院不予采信。 经查，原审认定事实清楚，证据确实充分，本院依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点是： 一审认定高某、赵某欠付陈某某工程损失折价赔偿款222,216.46元是否正确； 陈某某主张高某、陈某应承担30,289元违约金的主张能否成立。 对于争议焦点一。 首先，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，本案中，陈某某、高某、赵某作为自然人均无资格承包案涉工程，三人之间就案涉工程达成的口头协议或书面协议均属无效协议，但因案涉工程在2020年10月15日经过了竣工验收，故当事人可以基于实际施工的行为参照合同约定请求支付相应的工程价款。 三位当事人于2018年8月1日达成的《撤资协议》具有阶段性结算的性质，高某、赵某虽主张案涉工程应依据审计结果确定，但在《撤资协议》中并未约定后期应按审计价款再进行核算，且一审经审查认定政府初步审计确认陈某某完成的工程价款为112.7万元，故一审据此确定高某、赵某应向陈某某支付110万元正确。 其次，对于协议签订后，陈某某已收到797,110元各方当事人无异议。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。” 本案中，陈某某上诉主张一审进行扣减的陈某某工资10,000元、徐建成工资5,000元、维修挡墙花费7,000元，仅系其调解意见，不应作为判决依据，但经二审查明，一审中陈某某对上述问题分别2023年5月8日第一次庭审中，2023年7月10日第二次庭审中，2023年7月25日谈话笔录中均予以认可，故一审法院从总金额中予以扣除正确。 《撤资协议》中虽未说明税款负担，但陈某某一审中提交算账明细，自认其应承担税款58,673.54元，二审中虽提交向左某转账回单一份，但回单上并未记载款项用途及转款目的，且签订撤资协议是在2018年8月1日，陈某某自书税款明细是在本案一审期间，该明细中对已交部分税金也进行了扣减，现提交的回单显示向左某的转账发生于2018年2月6日，不能证明一审认定应扣减的税款金额错误。对于高某主张应予扣除的相关费用，陈某某不认可，主张阮某某、谭某某的费用与赵某项目有关，且根据高某银行交易明细支付给阮某某的80,000元备注内容是“代赵某支付城固某某大同继兴工程。”依据三人签订的撤资协议，该协议虽无效，但其中明确载明“自2018年8月以前，乙方外欠账务归乙方，甲方不承担。” 亦是各方当事人对不同阶段支付款项主体的一个共识，现高某所提交证据不足以证明上述费用系替陈某某支付，故对高某的上诉主张依法不予支持。 对于争议焦点二。 因案涉建设工程施工合同无效，故具有工程款清算性质的撤资协议亦无效，无效合同自始无效，陈某某主张的违约责任条款不产生法律效力，一审依据案涉工程竣工时间确定由高某、赵某承担资金占用利息正确。 高某的该上诉理由亦不能成立。 综上，上诉人陈某某、高某的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求依法不予支持。 一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,594元，由上诉人陈某某负担961元，由上诉人高某负担4,633元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　炜 审 判 员　　李小艳 审 判 员　　李　晓 二〇二四年二月二日 法官助理　　徐文婷 书 记 员　　张　兰