齐精智律师

混合共同担保是指被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保，实践中，对于混合共同担保中承担了担保责任的担保人能否追偿的问题，争议较大。齐精智律师提示混合担保中担保人之间原则上不能相互追偿，除非担保人之间存在相互分担担保责任的明确约定，或者通过其行为能够推定具有相互分担的意思联络。

本文不追浅陋，分析如下：

一、混合共同担保人之间的相互追偿权

混合共同担保是指被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保，实践中，对于混合共同担保中承担了担保责任的担保人能否追偿的问题，争议较大。《民法典》第392条延续了原《物权法》第176条的规定，明确被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自已提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。上述规定与原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（下称《担保法解释》）第38条相比，未规定“承担了担保责任的担保人，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”，造成在理解上产生了分歧。一种观点认为，原《物权法》第176条关于担保人之间追偿问题的规定属于法律漏洞，其并未否定担保人之间存在相互追偿权；因而《担保法解释》第38条仍可适用，用以填补法律漏洞。另一种观点认为，原《物权法》对于担保人追偿的对象和范围巳经作出了明确的规定，即承担了担保责任的担保人有权向债务人追偿，但不能请求其他担保人分担。全国人大常委会法工委在《中华人民共和国民法典释义》和《中华人民共和国物权法释义》两书中均明确，担保人之间不能相互追偿，主要考虑的因素为：第一，理论上讲不通。除非当事人之间另有约定，各担保人提供的担保具有独立性，担保人之间相互没有意思联络，因此没有法律关系的存在，要求各担保人之间相互追偿，实质是法律强行在各担保人之间设定相互担保。第二，从程序上讲费时费力、烦琐。存在多个担保人时，因债务人是最终责任人，担保人在承担担保责任后，应当向债务人追偿，如果可以向其他担保人追偿，意味着其他担保人承担责任后，仍需向债务人追偿，程序上不经济。第三，履行担保责任的担保人不能向其他担保人追偿体现了公平原则。除非当事人之间另有约定，担保人在设定担保时，对于其面临的风险是明知的，必须由自已承担。第四，可操作性差。担保人追偿的过程中面临份额确定和计算问题，该问题实践中难以准确界定。因上述观点反映了立法机关在该问题上的一贯做法，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（下称《民法典担保制度解释》）坚持尊重立法原意的原则，就担保人之间相互追偿的问题，明确了担保人之间原则上不能相互追偿，除非担保人之间存在相互分担担保责任的明确约定，或者通过其行为能够推定具有相互分担的意思联络。

二、混合担保人之间可以相互追偿的情形

在共同担保情形下，无论是混合共同担保还是共同保证，担保人原则上均不能相互追偿，但并不排除在担保人之间约定追偿方式或者以其行为表明具有相互追偿意思表示的情形下，认定担保人之间能够相互追偿。

混合担保人之间可以相互追偿的情形主要包括以下三种：一是担保人在合同中明确约定可以相互追偿的，该约定应当认定为有效，其中一个担保人所承担的责任超出其应承担的份额，可以依据合同约定向其他担保人追偿；二是合同中明确约定系连带共同担保的，此时可以参照《民法典》第519条的规定向其他担保人追偿；三是担保人虽然并未在合同中明确可以相互追偿，但是担保人在同一份合同书中签字、盖章或者按指印，此时可以理解为担保人之间存在连带共同担保的意思联络，从而认定为连带共同担保，担保人之间可以相互追偿。在同一份合同书中后来签字、盖章或者按指印的担保人，也有观点解释为债务加入。此外，在担保人之间可以相互追偿的场合，担保人承担担保责任后，其向其他担保人追偿的范围是否限于向主债务人不能清偿的部分，对此，《民法典担保制度解释》认为应该区分当事人对于追偿问题的不同约定，如果担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人可以请求其他担保人按照约定分担份额；如果当事人仅约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额，或者通过各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印推定存在连带共同担保意思联络时，为了避免向债务人追偿、向其他担保人追偿的不确定性及循环追偿的问题，应该先向主债务人追偿，对于主债务人不能追偿的部分，再向其他担保人追偿。

三、混合担保人分担份额比例的确定

混合担保的情况下，即存在保证人和物上保证人时，考虑到物的担保系仅就担保财产本身或一定的主债务限额提供担保，属于物的有限责任，保证人与物上保证人责任的分担，应以各担保人承担的具体担保责任为基础比例计算，同时考虑担保财产的价值与担保债权额的关系不同而有所区别。当担保财产的价值小于担保债权额时，应该按照保证债权额和担保财产价值的比例确定各自的份额；当担保财产的价值大于或者等于担保债权额时，应该以保证债权额和担保债权额的比例确定各自的份额。此外，需要注意的是，如果担保人均为物上保证人时，物上保证人的责任受到担保物价值和担保债权额的双重限制，同样需要考虑物的价值和担保债权额之间的关系。如果物上保证人的担保财产价值均小于担保债权额时，根据各自担保财产的价值比例确定各自的份额；如果物上保证人的担保财产价值均大于担保债权额时，应当根据各自担保债权额的比例确定分担的份额；如果部分物上保证人的担保财产价值小于担保债权额时，则应当根据该担保人的担保财产价值和其他担保人担保债权额之间的比例确定各自分担的份额。

综上，混合担保人之间原则上不能相互追偿，除非担保人之间存在相互分担担保责任的明确约定，或者通过其行为能够推定具有相互分担的意思联络。

齐精智，非著名财经律师。