建议贵院对涉嫌诈骗罪一案的曾某不予批准逮捕的法律意见书

申请人：金翰明律师

单位：广东广强律师事务所

地址：广州市越秀区天河路45号恒健大厦23楼

电话：XXXXXX

申请事项：

请求贵院对正在审查逮捕的涉嫌诈骗罪一案的曾某不予批准逮捕。

事实与理由：

我受曾某及其亲属的委托和广东广强律师事务所的指派，在曾某涉嫌诈骗罪一案中担任其侦查阶段的辩护人。曾某于X年X月X日被X分局刑事拘留，现羁押于X看守所。在介入本案后，辩护人前往X看守所与曾某进行了会见沟通、了解案件相关情况。

辩护人认为，本案中曾某与陆某等人系经济纠纷，曾某没有实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为骗取陆某等人款项，且曾某将从陆某等人处取得的款项，绝大部分（A万元）用于约定的“B”项目；在后续款项的使用过程中，曾某确实将其中的近C万元用于个人用途，但是如实告知了陆某等人款项被其使用的情况；同时曾某与陆某等人积极沟通、达成书面的《还款协议》，并一直积极创造还款条件，没有逃匿等相关规避还款的行为，在案证据证明曾某对于其处分的近C万元款项，没有非法占有目的，依法不构成诈骗罪。

辩护人通过会见了解、曾某陈述本案的基本事实如下：

X年，曾某、李某、朱某每人出资D万元，用于“B”项目的门店和前期运营，后面因为承接了E公司等相关公司的快递业务，出货量增大、运营成本增高、资金不足。

X年9月底，我和陆某、贾某、陈某、宋某四个人电话沟通，他们来到现场考察后，同意出资“B”项目，因为都是朋友所以没有签书面的协议，但是口头上告知了投资风险，并告知他们“最大的风险程度是资金收不回来”。

开始他们四人想以入股的方式参与“B”项目，我没同意，我们就约定按照每单给他们提成的方式进行合作。每单快递我们一共挣1元左右，给他们提成、分红4角。四个人的出资分别为陆某F万，贾某G万，陈某H万，宋某J万。

X年10月份开始，由于合作方H公司拿单的价格上涨，我们的利润随之下降，每一单我们只能挣5角钱，我们按照每单2角5分给他们提成。

这期间，由于陈某和宋某出资款项到账时间较早，实际参与了提成，陈某一共提成K元左右，宋某提成M万元左右。由于贾某出资款项10月底到账，陆某的出资款项11月才到账，因为到账时间晚，客户颜来公司也没有及时和我们对账、回款，所以尚未给贾某、陆某提成。

上述四人出资共计N万元，其中近A万元我实际投入到“B”项目中，主要是转账给H公司用于买单，公安机关扣押的我的手机中，“H金融”APP可以查询相关转账记录予以证明；此外李某手机中也有部分转账记录，其他的还有一些成本费用，比如租车费用大概O元左右。

上述四人出资的N万元中，大概有C万元，我没有投入“B”项目中，是用于个人用途。

2020年12月，我们和H公司对账后才发现，从11月开始，由于H公司不再提供优惠，我们经营的“B”项目处于亏损状态。12月我将部分款项用于个人用途的情况告诉陆某等人，陆某等人要求我还钱。

因为无法一次性偿还所有款项，为此：

1.我和贾某达成书面《还款协议》，每个月我向他还款P元，借款于202X年1月31日之前还清。协议只签了一份，在贾某手上，但是协议的电子版是贾某通过微信发给我的（我和贾某的微信聊天记录能够证明），我打印出来签字、捺印后给了贾某。

2.我和陆某达成书面《还款协议》，约定202X年1月31日之前还清款项，我们约定另一个项目“Q项目”产生的利润全部用来还他的钱，如果每个月利润不足R万元，我和李某的工资补上差额。我和陆某是在202X年2月26日在“Q项目”项目办公室签订的《还款协议》，该事实恳请公安机关调取“Q项目”项目办公室的同步录像予以证明。

3.我和宋某、陈某达成口头还款协议，约定我每个月还宋某S万元，陈某和我很熟，他说可以先还完其他人的钱，再还他的钱。

此外，“Q项目”项目前期是陆某在对接，陆某曾说过全部经营费用他来出，利润全部用做还他的帐（当时宋某在场、可以证明）。本来我和陆某约定3月份我还他T万元，但因为“Q项目”项目，我跟他说如果还了你的钱，“Q项目”就没钱做不起来了，后面我更加还不上钱，陆某遂同意我将T万元投入“Q项目”项目中，陆某另外又出资U万元。

上述事实及相关证据，恳请办案机关予以调查核实。

基于上述事实，辩护人认为曾某不构成诈骗罪，具体理由如下：

一、曾某向陆某等人借款时，约定的款项用途系“B”项目，该项目真实存在、并非曾某虚构，且曾某将大部分款项（A万元左右）投入实际运营，曾某没有通过虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，骗取陆某等人款项。

首先，根据曾某陈述，陆某等四人向曾某借款前已经实地考察了“B”项目，对于项目已经有了初步的了解和风险评估，仍同意出资。此外陆某等人最初是希望以“入股”的方式参与进来，该事实能够证明，陆某等四人与曾某的借款关系具有一定的投资性质。

在借款关系中，出借人出借本金并收取相应的利息，且利息一般是根据本金、按照确定的利率计算后收取；但是投资关系中，出资人出资后一般是参与盈利的分红。本案中曾某与陆某等人约定的，是按照“B”每单的盈利给与陆某等四人提成、分红，而不是约定具体的借款使用时间，以及在借款时确定性的收取多少的利息，因此双方之间的借款具有典型的投资性质。在投资关系中，投资人往往要承担相应的投资风险和亏损责任，该事实恳请贵院特别留意。

其次，曾某提出其被公安机关扣押的手机“H金融”APP中，存在其向H公司的转账买单的相关证据，该证据能够证明曾某将从陆某等人处获取的绝大部分款项，实际投入到真实的“B”项目中，并实际向陈某、宋某共计分红K万元左右。因曾某的手机系被公安机关扣押，该证据恳请办案机关依法收集、调取。

最后，关于“B”项目，曾某与H公司签订的合作协议、曾某系公司股东等相关证据，曾某家属已于X月X日提交给侦查机关，上述证据恳请检察机关予以核实。

综上所述，上述事实能够证明，曾某在取得陆某等人投资款项的过程中，并没有实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，其系以真实的项目、真实的投资和投入成本，要求陆某等人出资，没有骗取陆某等人款项。

二．本案存在争议的，是曾某在取得陆某等人的出资款项后，没有将全部款项投入“B”项目，而是将其中部分款项（C万元左右）用于个人用途，但这仅仅是曾某事后对款项的不当使用、处分，并不涉及诈骗罪

辩护人在会见的过程中了解、曾某本人也认可，对于陆某等人出资的共计N万元，除了实际投入“B”项目运营的约A万元，剩下的C万元左右款项系由曾某个人使用。本案中陆某等人向公安机关控告的核心事实，也是曾某没有将全部款项用于项目运营，陆某等人认为“曾某没有将全部款项用于B项目”系诈骗行为。

对于该问题，首先，前已述及，曾某没有以虚构的项目骗取款项，本案证据也不能证明，曾某在以真实的“B”项目与陆某等人沟通出资时，已经产生非法占有该笔款项的目的，主观上已经明确开始“谋划”，要非法占有陆某等人全部或部分的出资款。

本案应当认定的是，曾某取得款项后，在款项的实际使用过程中，的确存在部分款项没有按照约定使用，并且用作个人用途，但是我们不能以事后的部分款项使用情况，来推定曾某借款时主观上的非法占有目的。

行为人主观上是否具有非法占有目的，需要结合全案的事实、证据来进行综合认定，本案明显存在的事实是：项目真实合法、绝大部分款项按照约定用途实际使用，没有逃匿，积极沟通还款并达成还款协议等，综合上述事实，不应认定曾某在借款时，对涉案款项具有非法占有目的。

三、曾某没有逃避债务、没有逃匿，反之一直在积极创造还款条件，且与陆某等人已经达成书面或口头还款协议，根据自身经济状况，明确每个月的还款数额和还款计划，该等事实能够证明曾某事后亦没有非法占有该部分款项的目的，曾某与陆某等人应认定为经济纠纷。

关于本案中曾某与陆某、贾某签订的书面《还款协议》，曾某本人向辩护人强调，其在公安机关的提讯过程中，已经向办案民警如实陈述了该事实。此外曾某亦提供了和上述二人签订书面协议的相关证据线索：

1.陆某、贾某分别持有仅有的一份《还款协议》，恳请办案机关在依法告知陆某、贾某等人《被害人权利义务告知书》的基础上，向陆某、贾某调查、核实；

2.曾某于X年X月26日于“Q项目”项目办公室与陆某签订了《还款协议》，办公室的同步录像能够证明该事实，恳请办案机关依法调取相关证据；

3.曾某与贾某的微信聊天记录中，贾某向曾某传送了《还款协议》的电子版本，曾某陈述其打印出来，签字、捺印后将《还款协议交给了贾某，该事实能够佐证双方确实签订了《还款协议》的事实，恳请办案机关依法从曾某被扣押的手机微信中调取相关证据。

四、本案需要特别注意的是，曾某与陆某之间除了“B”项目之外，还有“Q项目”的项目合作，双方约定以“Q项目”项目的收益以及曾某等人在“Q项目”项目的工资，抵作曾某向陆某的还款。

该事实能够证明，在X年12月，曾某告知陆某等人部分出资款项被其个人使用后，曾某并没有逃匿、逃避债务，也没有恶意转移财产，一直积极与陆某等人沟通还款，并有实际的还款计划和还款行为，证明曾某自始至终都没有非法占有款项的目的。

此外，经与曾某家属确认，陆某X月X日从邮寄给曾某家属一份《收条》，证明案发后收到曾某还款X万元。该笔X万元属于“Q项目”项目的盈利，根据曾某陈述，案发前其与陆某约定，Q项目的收入将抵作其对陆某的还款。该还款事实能够印证，本案无论是案发前还是案发后，曾某都没有逃避债务，一直在通过自身努力偿还对陆某等人的借款。由于该证据家属尚未签收，待家属签收后将依法提交给办案机关。

五、根据曾某陈述，在B项目运营过程中，陈某提成了K万元左右，宋某提成L万元左右，如本案认定曾某与陆某、陈某、宋某等人之间系借款关系，上述款项应认定为曾某案发前的还款数额。

此外，曾某家属X月X日收到宋某出具的《证明》材料一份，宋某在《证明》中主张借款过程中，曾某没有欺骗宋某，宋某也没有被骗，其认为不应当追究曾某的诈骗责任。”该证据建议办案机关依法向宋某予以核实、确认。

综上所述，曾某系依据真实的项目向陆某等人借款，没有通过欺骗手段取得涉案款项，取得款项后绝大部分亦实际投入约定的项目运营中，虽个人处分了其中的部分款项，但一直积极沟通还款、创造条件还款，证明其主观上没有非法占有款项的目的，依法不构成诈骗罪。恳请贵院依法查明案件事实，对曾某作出不予批准逮捕的决定。

此外，曾某陈述，如果办案机关对其取保候审，更加有利于“Q项目”项目的继续运营，能够保障曾某按照《还款协议》的约定，向陆某等人正常还款。因此对曾某不予批准逮捕，对于解决曾某与陆某等人的经济纠纷必然能够起到积极的推动作用。

此致

X人民检察院

广东广强律师事务所

金翰明律师

X年X月X日