目录
一、引言:鉴定程序中的主体博弈与利益平衡
二、鉴定程序启动阶段:申请权的行使与举证责任的分配
三、鉴定材料准备阶段:证据收集的义务范围与质证抗辩
四、鉴定程序推进阶段:方法适用与过程参与的博弈
五、鉴定意见形成阶段:结论质证与程序救济的对抗
六、特殊情形下的鉴定程序:单方结算与工程停建
七、结论
一、引言:鉴定程序中的主体博弈与利益平衡
建设工程造价司法鉴定程序是建设工程施工合同纠纷案件的核心环节,承载着查明工程价款这一关键事实的重要功能。在这一程序中,发包人与承包人作为对立的诉讼主体,各自秉持不同的利益诉求与程序目标,形成复杂的博弈关系。承包人通常希望通过鉴定程序证明较高的工程造价,以获取更多的工程款;发包人则倾向于通过程序把控降低造价认定,控制投资风险。两种视角的碰撞与平衡,构成了鉴定程序运行的内在张力。
本文以作者办理的中国电子北部湾信息港08-2项目案的审判实践,以全流程为脉络,从发包人与承包人双重视角出发,系统梳理鉴定程序启动、推进、终结各阶段的规范依据、操作要点与博弈策略,揭示不同主体在程序中的优势与劣势,为实务操作提供兼具理论价值与实践价值的参考框架。
二、鉴定程序启动阶段:申请权的行使与举证责任的分配(一)鉴定启动的规范依据与路径选择
建设工程造价司法鉴定程序的启动,主要依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条的规定,当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。当事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。这一规定确立了当事人申请与法院依职权委托并行的双轨启动模式。
对于承包人而言,当事人申请鉴定是其主张工程款的主要路径。作为主张权利的一方,承包人负有证明工程造价的基本举证责任,申请鉴定是其履行举证义务、推进诉讼进程的自然选择。在实务中,承包人通常在起诉时或举证期限内即提交鉴定申请,明确鉴定事项与范围,以期通过专业机构的评估确定工程价款。
对于发包人而言,面对承包人的鉴定申请,其策略选择更为复杂。发包人可以选择同意鉴定并积极参与,也可以选择质疑鉴定条件、反对鉴定启动,还可以在特定情形下主动申请鉴定以证明己方主张。在08-2项目案中,原告西安住总公司作为承包人申请对争议项进行鉴定,被告中电公司作为发包人并未简单反对,而是积极配合提交材料,同时敏锐指出原告无法提供争议项证据材料这一核心障碍,最终推动两次鉴定退案。这一策略体现了发包人在鉴定启动阶段的典型应对模式:以配合姿态展现诚信,以条件质疑瓦解对方基础。
(二)鉴定范围的确定与举证责任的分配举证责任的分配与鉴定范围的确定共同构成建设工程造价司法鉴定程序启动阶段的核心议题。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条,建设工程价款纠纷中的举证责任呈现双向分配特征:承包人作为主张工程款的一方,须就合同关系成立生效、工程实际施工与竣工验收、工程量完成及价款计算依据承担主要举证责任,其申请鉴定的动力最为强烈,若经法院释明后仍不申请鉴定或拒不配合,将承担举证不能的不利后果;发包人作为反驳一方,仅需就已付工程款数额、工程质量缺陷、工期延误责任、合同扣款事由等承担相对较轻的举证责任,其程序角色体现为对承包人鉴定申请的回应与对抗,但在主张超付工程款、质量缺陷修复费用等特定情形下,举证责任发生置换,发包人亦可能成为鉴定申请主体。
鉴定范围的确定在此基础上展开,全案鉴定与争议项鉴定两种模式对双方利弊各异:全案鉴定虽成本较高、周期较长,却能使承包人获得突破合同结算程序重新议价的机会,同时也可能暴露其工程量高估、单价套用不当等问题,对发包人而言则能彻底厘清造价、发现报价虚高成分;争议项鉴定以双方存在真实无争议金额为前提,对承包人可固定无争议部分、降低鉴定成本,但若发包人否认无争议金额或质疑过程性结算文件效力,其基础即告瓦解,对发包人则既存在无争议金额被法院直接采纳的风险,也蕴含通过真实性质疑推动程序转向或导致鉴定不能的机遇。
作者办理的08-2项目案典型呈现了这种复杂博弈:承包人最初申请争议项鉴定,发包人积极配合但指出承包人无法提供争议项证据材料,最终导致两次鉴定退案。法院释明转为全案鉴定后,承包人明确表示不同意,发包人也拒绝垫付鉴定费用,最终因举证不能驳回承包人全部诉讼请求。这一案例充分展示了鉴定范围确定阶段的复杂博弈:承包人对争议项鉴定的启动与坚持,发包人对鉴定条件的质疑与程序转换的推动,以及双方在法院释明后的策略选择,共同决定了案件的最终走向。
三、鉴定材料准备阶段:证据收集的义务范围与质证抗辩(一)鉴定材料的范围界定与收集义务
鉴定材料是造价鉴定的基础,其范围涵盖与工程造价相关的全部书面文件、电子数据、实物证据等。根据《建设工程造价鉴定规范》的规定,鉴定材料主要包括:合同文件,包括施工合同、补充协议、招投标文件、中标通知书等;设计文件,包括施工图纸、设计变更、竣工图纸等;施工过程文件,包括工程签证、施工日志、监理记录、会议纪要、往来函件等;结算文件,包括结算书、审核报告、对账记录等;价格信息,包括材料价格确认单、市场价格信息、定额标准等。
承包人在鉴定材料收集中具有信息优势。作为工程的实施主体,承包人直接掌握施工过程的第一手资料,包括隐蔽工程记录、材料进场验收单、劳务用工记录等。这些资料的完整性与准确性直接影响工程量的认定与价款的计算。承包人应建立系统的工程档案管理制度,确保施工过程中各类文件的及时形成、妥善保管与完整提交。
发包人在鉴定材料收集中具有程序优势。作为工程的组织者与付款方,发包人掌握着合同签订、款项支付、结算审核等关键环节的正式文件,包括合同正本、付款凭证、审核意见、会议纪要等。发包人还应通过监理单位、造价咨询单位获取工程实施的旁证资料,形成对承包人主张的交叉验证。在08-2项目案中,发包人强调其已配合提交鉴定所需证据,甚至将己方认为的争议项梳理出来作为补充证据提供给法院,展现了积极的材料收集姿态。
(二)检材质证的真实性、关联性与合法性审查鉴定材料进入鉴定程序前,需经双方当事人质证,确认其真实性、关联性与合法性。这一质证环节是发包人与承包人展开证据对抗的重要场域。
真实性审查关注材料的来源与形式。承包人提交的材料可能存在伪造、事后补签等瑕疵,发包人应重点审查签字人员的授权身份、签字时间的合理性、文件内容的内在一致性。发包人提交的材料同样面临承包人的真实性质疑,特别是发包人单方制作的审核文件、会议纪要等,需证明其形成过程的客观性。
关联性审查关注材料与鉴定事项的相关程度。承包人可能提交与本案工程无关的其他项目资料,或提交虽属本案但超出鉴定范围的文件,发包人应及时提出关联性异议,避免鉴定范围的不当扩张。发包人提交的材料也可能面临关联性质疑,特别是发包人主张的扣款事项、损失赔偿等,需证明其与本案工程造价的直接关联。
合法性审查关注材料的取得方式与形式要件。尤其洽商签证这一核心证据类型,洽商签证作为工程价款调整的重要依据,其合法性需满足双重维度:一是取得方式的正当性,即签证的形成过程不得存在侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的情形;二是形式要件的完备性,即签证的制作与签认需符合法定或约定的程序要求,有效的洽商签证通常需载明变更事由、工程量增减、计价方式、工期影响等核心要素,并经承包人申报、监理审核、发包人代表签字确认等完整流程,缺少监理签字的设计变更签证、未经图审确认的结构性改动签证、仅有承包人单方制作而无发包人签认的索赔签证,均因形式瑕疵而面临证明力减损甚至被排除的风险。
四、鉴定程序推进阶段:方法适用与过程参与的博弈(一)鉴定方法的选择与从约原则的适用
鉴定方法的确定是鉴定程序推进阶段的核心问题,直接关系到鉴定结论的实体内容。《建设工程造价鉴定规范》确立了从约原则,要求鉴定人应根据合同约定的计价原则和方法进行鉴定。这一原则体现了对当事人意思自治的尊重,也为发包人与承包人的方法博弈提供了规范框架。
对于承包人而言,从约原则的支持与限制并存。当合同约定有利于承包人时,如采用较高的固定综合单价、设定宽松的材料调价机制、约定高额的变更签证计价标准,承包人应坚决主张从约原则的适用,排斥鉴定机构对合同条款的任意解释或调整。但当合同约定不利于承包人时,如固定总价合同下的工程量限制、严格的材料价差调整条款、低比例的进度款支付,承包人可能试图突破从约原则,主张适用定额标准或市场询价以获得更有利的鉴定结论。
对于发包人而言,从约原则是维护合同利益的核心武器。发包人应在合同中预先设置明确的计价条款,包括固定综合单价的确定方式、材料价格的调整机制、变更签证的计价规则、索赔事项的费用标准等。在鉴定程序中,发包人应严格监控鉴定机构对合同条款的适用,及时提出从约原则的适用异议,防止鉴定人以“公平合理”为由偏离合同约定。
在合同条款约定不明或存在冲突时,鉴定方法的确定更为复杂。根据《建设工程造价鉴定规范》的取舍原则,鉴定人应以不同鉴定方法分别鉴定,并出具鉴定意见供委托人判断、选择。此时,发包人与承包人应各自主张对己方有利的鉴定方法,并提交相应的依据与论证,影响鉴定人的专业判断与法院的裁量选择。
(二)现场勘验的组织与工程量核实现场勘验是造价鉴定的重要环节,对于查明工程实际状态、核实工程量、确认施工范围具有关键作用。根据《建设工程造价鉴定规范》的规定,鉴定项目图纸完备、当事人对计量依据存在争议的,鉴定人应以现行国家相关工程计量规范规定的工程量计算规则计量,或按照合同约定的计量规则计量,但当事人对计量依据的争议鉴定人应单列说明,供委托人判断、选择。
承包人在现场勘验中具有信息优势。作为工程的施工主体,承包人熟悉工程的具体做法、隐蔽部位的施工情况、变更签证的实际履行,能够在勘验中提供专业的解释与说明。承包人应积极参与勘验过程,对鉴定人员的测量方法、计算口径进行实时监督,发现不当之处立即提出异议并要求记录在案。对于已隐蔽工程,承包人应提供施工过程中的影像资料、验收记录等旁证,证明工程量的实际完成。
发包人在现场勘验中具有核查优势。作为工程的接收方与使用方,发包人掌握工程竣工后的实际状态,能够通过现场测量、功能测试等方式核实承包人的施工范围与工程质量。发包人应组织内部技术人员、造价人员、代理律师共同梳理勘验要点,准备勘验所需的图纸、合同、签证等资料,对可能存在争议的部位进行重点标注。对于承包人主张的工程量,发包人应逐项核对现场实际与设计图纸的差异,识别虚报、多报的成分。
在已竣工未验收且发包人未投入使用的工程,以及停工、停建工程中,现场勘验具有特殊重要性。根据《建设工程造价鉴定规范》的规定,此类工程的鉴定需对无争议、有争议的项目分别按合同约定进行鉴定,工程量计量以现场勘验的实测实量为主。发包人与承包人应充分把握勘验机会,通过实测数据的获取与解读,影响工程量的最终认定。
(三)鉴定过程的参与与意见表达鉴定过程的参与是当事人影响鉴定结论的重要途径。根据《司法鉴定程序通则》的规定,鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料,可以查阅、复制相关资料,必要时可以询问诉讼当事人、证人。发包人与承包人应充分利用这一权利,主动与鉴定机构沟通,了解鉴定方法、依据及初步结论,及时提出意见与异议。
承包人在鉴定过程中的参与重点在于:说明施工过程的特殊情况,解释合同条款的签订背景,提供市场价格的信息支持,质疑发包人提交材料的不实之处。对于鉴定机构形成的初步意见,承包人应认真核对,发现漏项、错项及时提出补充或更正申请。
发包人在鉴定过程中的参与重点在于:监控鉴定方法的从约适用,质疑承包人主张的虚高、虚报成分,提供己方审核的专业意见,申请对存疑事项进行补充勘验。对于鉴定机构可能存在的偏向性,发包人应及时向法院反映,必要时申请鉴定人回避或更换鉴定机构。
在鉴定过程中,发包人与承包人均应注意意见表达的方式与时机。对于程序性事项,如鉴定范围的调整、鉴定方法的变更、鉴定时限的延长,应及时向法院提出书面申请;对于实体性事项,如具体工程量的计算、特定单价的适用,应通过补充材料、专家意见等方式影响鉴定人的专业判断。
五、鉴定意见形成阶段:结论质证与程序救济的对抗(一)鉴定意见的审查内容与质证要点
鉴定意见出具后,进入双方当事人质证与法院审查的关键阶段。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条,鉴定书应当载明委托法院的名称、委托鉴定的内容、要求、鉴定材料、鉴定所依据的原理、方法、对鉴定过程的说明、鉴定意见等内容。发包人与承包人应围绕上述内容展开系统性质证。
对于承包人而言,鉴定意见的质证重点在于:审查鉴定意见是否充分支持己方主张,是否存在漏项、少算、低估等情形;质疑鉴定方法的不当适用,特别是从约原则的违反、定额标准的错误套用;申请补充鉴定或重新鉴定,以纠正鉴定意见的明显错误。
对于发包人而言,鉴定意见的质证重点在于:审查鉴定意见是否超出合理范围,是否存在多算、重算、高估等情形;攻击鉴定程序的重大瑕疵,特别是鉴定人资质缺陷、回避事由、鉴定材料、遗漏、矛盾或瑕疵等;主张鉴定不能或举证责任转移,以否定鉴定意见的采信基础。
在08-2项目案中,发包人并未直接面对鉴定意见的质证,而是通过推动鉴定不能实现了程序逆转。但在一般情形下,发包人应建立完整的鉴定意见质证体系,从形式要件与实质内容两个层面展开攻击,为法院审查判断提供充分依据。
(二)补充鉴定与重新鉴定的启动条件当鉴定意见存在缺陷时,当事人可申请补充鉴定或重新鉴定,形成对鉴定结论的程序救济。两种救济方式的启动条件与适用效果各不相同,发包人与承包人应根据具体情况作出策略选择。
补充鉴定适用于原鉴定基本可采但存在局部遗漏或新发现材料的情形。根据《司法鉴定程序通则》第三十条,补充鉴定的情形包括:原委托鉴定事项有遗漏;委托人就原委托鉴定事项提供新的鉴定材料;其他需要补充鉴定的情形。承包人若发现鉴定意见存在漏项,可申请补充鉴定以完善工程造价;发包人若发现新的扣款依据或材料价差信息,也可申请补充鉴定以调整鉴定结论。
重新鉴定适用于原鉴定存在重大程序或实体瑕疵、丧失可采性的情形。根据《司法鉴定程序通则》第三十一条,重新鉴定的情形包括:原鉴定人不具有从事委托鉴定事项执业资格;原鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定;鉴定人应当回避没有回避;办案机关认为需要重新鉴定的其他情形。重新鉴定的启动门槛较高,但一旦成功,将推翻原鉴定意见,形成全新的鉴定结论。
发包人与承包人在申请补充鉴定或重新鉴定时,应注意以下要点:明确申请的具体事项与理由,避免笼统质疑;提供支持申请的证据材料,证明原鉴定确实存在缺陷;把握申请的时机,在举证期限内或法院指定的异议期限内提出;预估申请的后果,包括时间成本、费用负担、结论不确定性等。
(三)鉴定不能的法律后果与举证责任转化鉴定不能是鉴定程序的特殊终结方式,对当事人的实体权利产生重大影响。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十二条,当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的,应当承担举证不能的法律后果。
对于承包人而言,鉴定不能意味着其工程款主张缺乏关键证据支持,面临败诉的重大风险。在08-2项目案中,原告两次鉴定退案后,法院释明进行全案鉴定,原告明确表示不同意并撤回争议项鉴定申请,最终被认定为举证不能,全部诉讼请求被驳回。这一结果警示承包人:鉴定程序的启动与推进是其核心诉讼义务,任何导致鉴定不能的行为都将转化为不利的实体后果。
对于发包人而言,鉴定不能是其程序攻防的终极武器。发包人可以通过质疑鉴定条件、推动程序转换、拒绝垫付费用等方式,促成鉴定不能的局面,进而主张由负有举证责任的承包人承担不利后果。但需注意的是,发包人若存在妨碍鉴定的行为,如拒不提交其掌握的关键证据、恶意拖延鉴定程序,也可能面临证据妨碍的推定或程序制裁。
六、特殊情形下的鉴定程序:单方结算与工程停建(一)单方结算条款与鉴定程序的衔接
单方结算条款是发包人防范结算僵局的重要工具,其适用与鉴定程序存在复杂的衔接关系。根据08-2项目案《补充协议》的约定,如果乙方未能根据第43.9款提交竣工结算报告,甲方应以书面通知提示乙方提交,如乙方在收到此类通知之日后14天内仍未提交,甲方有权直接按其认为应支付的竣工结算金额向乙方开具竣工结算付款单。
对于承包人而言,单方结算条款构成重大程序风险。一旦触发单方结算条款,发包人可自行委托审核确定工程造价,该金额虽非最终结算依据,但可作为发包人付款的基准,也为后续诉讼中的造价争议提供参照。承包人应尽量避免触发单方结算条款,及时提交结算资料并积极配合核对。
对于发包人而言,单方结算条款的适用需谨慎操作。首先,应严格遵循条款约定的程序,包括书面催告、合理期限设定等,确保单方结算的正当性;其次,应委托具有资质的第三方机构进行审核,保证审核结论的专业性与可信度;再次,应明确单方结算金额的非终局性,保留双方协商或司法审查的空间。在08-2项目案中,发包人在诉讼前已自行委托咨询机构进行终审并出具《结算审核报告》,虽未被法院直接采纳为定案依据,但为法院审查工程造价提供了参照,也为发包人主张已尽到全部举证责任提供了支撑。
在鉴定程序中,单方结算文件可作为重要参照。根据《建设工程造价鉴定规范》的规定,发包人以工程质量不合格为由,拒绝办理工程结算而发生争议的,已竣工验收合格或已竣工未验收但发包人已投入使用的工程,工程结算按合同约定进行鉴定。发包人单方委托的结算审核,可作为合同约定的组成部分或履行证据,影响鉴定人的计价判断。
(二)工程停建状态下的鉴定难点工程停建是建设工程施工合同履行中的极端情形,对鉴定程序提出特殊挑战。停建工程通常存在施工界面不清晰、工程量难以核实、材料设备已进场但未使用、人员机械已调遣但未发挥作用等复杂情况,传统的竣工后鉴定方法难以直接适用。
对于承包人而言,停建工程的鉴定主张应包括:已完工程量的实测实量、已进场材料设备的清点移交、已调遣人员机械的窝工损失、合同解除后的预期利润损失等。承包人应在停建发生时及时固定证据,包括现场影像、材料清单、人员考勤、机械台班等,为后续鉴定提供基础。
对于发包人而言,停建工程的鉴定抗辩应包括:已完工程质量是否合格、已进场材料设备是否用于本工程、窝工损失是否因发包人原因导致、预期利润损失是否具有可预见性等。发包人应积极参与停建时的现场清点与证据固定,避免承包人单方主张的片面性。
根据《建设工程造价鉴定规范》的规定,已竣工未验收且发包人未投入使用的工程,以及停工、停建工程,鉴定人应对无争议、有争议的项目分别按合同约定进行鉴定。发包人与承包人应充分把握这一规则,通过无争议项目的先行确认、争议项目的分别鉴定,推动停建工程价款争议的妥善解决。
七、结论建设工程造价司法鉴定程序是发包人与承包人利益博弈的重要场域,也是法院查明工程造价、公正裁判案件的关键依托。通过本文的全流程分析可见,发包人与承包人在鉴定程序中各具优势与劣势,双方的战略选择与战术操作共同塑造着程序的走向与结果。
承包人的核心优势在于信息优势与举证责任的主场地位,其直接掌握施工过程的第一手资料,能够通过鉴定申请启动程序、通过材料提交推进程序、通过意见表达影响结论。但承包人的核心风险在于鉴定不能的败诉后果,任何导致鉴定无法完成的举证缺陷都将转化为不利的实体裁判。
发包人的核心优势在于程序优势与反证能力的灵活施展,其可以通过条件质疑瓦解对方基础、通过程序转换改变博弈格局、通过鉴定不能实现终极逆转。但发包人的核心风险在于妨碍鉴定的推定后果,任何恶意拖延、证据隐匿的行为都可能招致程序制裁与实体不利。
建设工程造价司法鉴定程序的发展完善,是建设工程法治化进程的重要组成部分。发包人与承包人作为程序运行的核心主体,应在规范框架内展开理性博弈,共同推动鉴定程序的专业化、规范化、高效化发展,为建设工程纠纷的公正解决提供坚实支撑。