一、理论基础

在审查专利是否具备创造性时，我国采用“三步法”进行判断。“三步法”具体为：（1）确定最接近的现有技术；（2）确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；（3）判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。在第（3）步中，判断现有技术是否存在技术启示，若现有技术中存在这种技术启示，则发明是显而易见的，不具有突出的实质性特点。由此可见，技术启示直接决定了一项技术方案是否具备“非显而易见性”，其是专利授权确权程序中最核心且争议最多的概念之一。根据《专利审查指南》的定义，技术启示是指现有技术中是否给出将区别特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题（即发明实际解决的技术问题）的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明，且该种技术启示是现有技术整体上给出的。

现有技术中存在技术启示的情形包括：（1）区别特征为公知常识，例如，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者技术词典、技术手册等工具书中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段；（2）区别特征为与最接近的现有技术相关的技术手段，例如，同一份对比文件其他部分披露的技术手段，该技术手段在该其他部分所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同；（3）区别特征为另一份对比文件中披露的相关技术手段，该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同。

在司法实践中，判断现有技术整体上是否给出了上述技术启示，应从以下几个维度进行：

1、技术领域

营技术领域应当是要求保护的发明或者实用新型技术方案所属或者直接应用的具体技术领域，而不是上位的或者相邻的技术领域，也不是发明或者实用新型本身。该具体的技术领域往往与发明或者实用新型在国际专利分类表中可能分入的最低位置有关。（2012）行提字第7号案生效裁判指出，确定发明或者实用新型所属的技术领域，应当以权利要求所限定的内容为准，一般根据专利的主题名称，结合技术方案所实现的技术功能、用途加以确定。现有技术与要求保护的发明或者实用新型技术方案的技术领域相距的远近，以及该技术领域当前所处的发展状况，都影响着技术启示的成立与否。对于技术领域如何影响技术启示判断，（2022）最高法知行终811号案生效裁判中指出，关于本领域技术人员对现有技术是否具有改进动机或者现有技术是否给出技术启示的判断，可以综合考量申请日前所属技术领域的发展状况和发展进程。如果在申请日前本领域技术尚处于早期发展阶段，本领域技术人员对于相关技术问题和技术手段的认识尚不成熟，则研发面临的不确定因素更多。在此情形下，应当慎重认定本领域技术人员对现有技术具有改进动机或者现有技术给出技术启示。

2、技术问题

技术问题是指发明实际解决的技术问题，首先应当分析要求保护的发明与最接近的现有技术相比有哪些区别特征，然后根据该区别特征在要求保护的发明中所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题。具体如何确定技术问题，在（2018）最高法行再33号案生效裁判中给出了一种规则：在运用“三步法”对专利的权利要求是否具备创造性进行评判时，在已认定权利要求相对于最接近的现有技术的区别技术特征的基础上，应当以专利说明书为依据，根据该区别技术特征在权利要求保护的技术方案中所实现的作用、功能、技术效果，来确定其实际解决的技术问题。如果在专利说明书中没有记载该区别技术特征的作用、功能、技术效果，则可以结合本领域的公知常识，以及区别技术特征与权利要求中的其他技术特征的关系等因素作出认定。

对于技术问题如何影响技术启示，（2020）最高法知行终183号案生效裁判中指出，关于“问题的提出”在创造性判断过程中的考量，即“问题的提出”是否需要在创造性判断中予以考虑以及如何判断“问题的提出”是否具有非显而易见性。提出新的技术问题或者发现现有技术中存在的技术缺陷本身是否应该在创造性判断中予以考量，需要根据案件具体情况确定。多数情况下，提出技术问题和发现技术问题是发明创造的动因和起点，发明创造技术方案的形成与“问题的提出”之间存在直接因果关系。大多数情况下，“提出问题”和“发现问题”比较容易，找到解决问题的技术方案相对困难。但是，不排除在特定情况下，“提出问题”“发现问题”可能比“解决问题”更重要。有时候，技术进步的难点在于寻找问题，一旦要解决的问题被确定，则可以通过本领域常规技术手段的组合、相近技术领域之间的技术转用、合乎逻辑的技术推理、有限次试验等获得解决技术问题的技术方案。在这种特定情况下，如果在创造性判断过程中缺乏关于“问题的提出”对本领域技术人员来说是否显而易见的考量，可能导致创造性判断陷入后见之明的误区。简而言之，专利技术方案的创造性既可以来源于“问题的解决”，也可以来源于“问题的提出”；当现有技术进步的难点在于发现问题时，如果不考虑“问题的提出”对本领域普通技术人员来说是否显而易见，可能会陷入后见之明并低估技术方案的创造性。

3、区别技术特征的功能作用

区别技术特征是指所要保护的发明或者实用新型的权利要求所限定的技术方案与最接近的现有技术相比，在技术内容上存在差异的特征，区别技术特征的功能作用直接影响技术启示的成立，（2022）最高法知行终132号案生效裁判中指出，证据2中，之所以要导入外部电流，其目的是“离子导入给药、经皮接收给药”时确保药物更好更快地通过皮肤进入人体，即如何提高给药质效；而该专利权利要求1中“电化学电流联动”的技术追求在于通过该电化学电流联动提升揿针疗效，在此过程中并不存在“通过加电让药物更好更快地通过皮肤进入人体”的技术构思，二者作用机制及达到效果均有实质差异，证据2并未给出通过上述区别技术特征解决上述技术问题、进而与证据1结合得到权利要求1的技术启示。

4、技术方案整体

技术方案整体是指，对于功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的技术特征，应整体上考虑所述技术特征和它们之间的关系在要求保护的发明中所达到的技术效果。（2023）最高法知行终801号案生效裁判中指出，在创造性评价中，如果本专利相对于最接近现有技术的区别技术特征相互之间存在一定的位置限定和功能适配关系，应当整体考虑上述区别技术特征及相互之间的配合关系以及实际解决的技术问题，而不能简单地将每个技术特征孤立地与现有技术对比，进而不当低估整体技术方案的创造性。

5、本领域技术人员的视角

本技术领域的技术人员，是指一种假设的“人”，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但他不具有创造能力。

例如，（2022）最高法知行终132号案生效裁判指出，该专利所属针灸领域是传统中医药学中的分支领域，该领域与现代科技手段的结合途径较为有限，对现有技术资源的整合难度较高，所属领域技术人员容易想到的技术构思、路径、手段较为局限。因此，在涉针灸专利技术方案的创造性审查中，应审慎甄别此类专利与现有技术的区别技术特征，站在本领域技术人员的角度，从手段、功能、效果、背景技术、发明目的、解决问题等多个维度考察相关权利要求是否显而易见，避免简单套用针对现代医学领域新兴技术的评价方法，警惕因“事后诸葛亮”低估针灸技术的创新程度。简而言之，涉针灸等中医药专利的创造性评价中，应当结合本领域技术人员的认知特点和中医施治规律，甄别区别技术特征并审慎判断技术方案是否显而易见，尤其应避免简单套用针对现代医学技术的评价方法，低估中医药技术方案的创新程度。

又如，（2019）最高法知行终127号生效裁判指出，在创造性判断中技术启示的认定。面对实际要解决的技术问题，本领域普通技术人员从现有技术中可以获知的技术启示，原则上应该是具体、明确的技术手段，而不是抽象的想法或者一般的研究方向。仅仅依据研究方向的一致性和本领域的抽象、普遍需求来认定现有技术给出的启示，隐含着后见之明的危险，容易低估发明的创造性。

基于前述司法案例，技术启示的判断需综合考虑技术领域、技术问题、区别技术特征的功能作用、技术方案整体性以及本领域技术人员的视角等多方面因素，不能孤立看待技术特征，而应从整体上判断现有技术是否给出了将区别技术特征应用于最接近现有技术以解决发明实际技术问题的启示，具体梳理处以下答复策略：

第一步，确认审查员认定区别技术特征是否准确无误。

审查员通常会将技术方案拆成独立的技术特征，与最接近的现有技术进行比对，忽略了技术特征之间在空间上、在功能上的相互作用，而出现区别技术特征认定错误，在答复过程中，需要重新审视审查员的认定，指出审查员的错误认定。

第二步，基于区别技术特征带来的实际技术效果，确认审查员认定的实际解决的技术问题是否正确。

对于技术问题，审查员常见观点：将技术问题概括为宽泛问题或者包含区别技术特征，从而容易找到技术启示。在认定技术问题时，应当以专利说明书为依据，根据该区别技术特征在权利要求保护的技术方案中所实现的作用、功能、技术效果，来确定其实际解决的技术问题，例如，审查员将技术问题概括为‘提高性能’过于宽泛，依据说明书，区别技术特征在整体技术方案中达到的技术效果是在特定工况防止特定故障，因此，技术问题应该是如何防止该特定故障，审查员认定技术问题不正确。

第三步，论述技术启示是否成立。

1、技术领域维度：

审查员常见观点：虽然领域不同，但技术原理相通，本领域技术人员有动机去相邻领域寻找灵感。

答复策略：

（1）具体化技术领域：主张技术领域应根据“权利要求限定内容+技术功能/用途”确定，而非上位概念，例如，本申请属于具体细分领域，而对比文件属于相邻/上位领域，两者应用环境、约束条件不同，不存在直接应用的基础。

（2）强调发展阶段差异：若涉及新兴或早期技术领域，本领域技术人员对于相关技术问题和技术手段的认识尚不成熟，则研发面临的不确定因素更多，在此情形下，应当慎重认定本领域技术人员对现有技术具有改进动机或者现有技术给出技术启示，例如，本申请的申请日之前，该技术领域处于早期发展阶段，技术路径不确定性高，本领域技术人员对现有技术的认知尚不成熟，难以产生明确的改进动机，审查员不应以成熟领域的标准来衡量早期技术的创造性。

（3）论证转用障碍：指出两个技术领域存在技术壁垒（如标准不同、接口不兼容、理论体系冲突），导致转用在技术上不可行或需要付出创造性劳动。

2、技术问题维度：

审查员常见观点：将技术问题概括为“如何优化”、“如何提高效率”等宽泛问题，或者技术问题包含区别技术特征，从而容易找到启示。

答复策略：

（1）主张提出问题的创造性：当现有技术进步的难点在于发现问题时，如果不考虑“问题的提出”对本领域普通技术人员来说是否显而易见，可能会陷入后见之明并低估技术方案的创造性。例如，现有技术长期忽视某缺陷的存在，而本申请首创性地发现并提出了该问题。问题未被发现前，本领域技术人员无动机提出本申请技术方案，若忽略“问题的提出”，将陷入后见之明。

（2）论证对比文件解决的是A问题，而本申请解决的是B问题，即使手段相似，因问题导向不同，也不存在技术启示。

3、区别技术特征功能作用维度

审查员常见观点：对比文件公开了相同的结构/步骤，因此存在技术启示。

答复策略：

（1）功能作用实质差异：强调区别技术特征在对比文件和本申请的技术方案中起到的作用不同。例如，虽然对比文件也使用了“技术特征X”，但其目的是“功能A”，而本申请使用“特征X”是为了“功能B”，二者作用机制及达到的技术效果有实质差异，对比文件未给出利用该区别技术特征解决本申请技术问题的启示。

（2）反驳公知常识：若审查员未举证，要求举证；若已举证，论证该常识不适用。例如，审查员主张该特征为公知常识，但未提供教科书或技术手册等证据，且该手段在本申请特定场景下会产生负面效果，并非本领域解决该技术问题的惯用手段。

4、整体技术方案维度：

审查员常见观点：将技术方案拆解为多个特征，分别找对比文件进行拼凑。

答复策略：

（1）强调技术特征间的协同配合：在创造性评价中，如果本专利相对于最接近现有技术的区别技术特征相互之间存在一定的位置限定和功能适配关系，应当整体考虑上述区别技术特征及相互之间的配合关系。例如，区别技术特征A与B并非孤立存在，二者在空间上有具体位置关系，在功能上相互支持，若孤立对比，会割裂技术方案的完整性，低估整体创造性，现有技术未给出将A与B以本申请特定关系结合的技术启示。

（2）论证整体效果：说明结合后产生了“1+1>2”的协同效应，该效果是单一特征对比无法预期的。

5、本领域技术人员视角维度

审查员常见观点：假定本领域技术人员具备极高的整合能力和推理能力

（1）界定人员能力边界：强调“本领域技术人员”知晓普通知识但无创造能力。

（2）结合特定领域认知：针对特殊领域（如中医、传统工艺）强调其特殊性，例如，本申请涉及中医药/传统工艺，该领域与现代科技结合途径有限，技术人员思维路径受限，审查时应结合该领域施治规律，避免简单套用现代医学评价方法，警惕因‘事后诸葛亮’低估创新程度。

（3）反对抽象启示：主张技术启示必须是具体手段。例如，审查员认定的技术启示仅基于某研究方向的一致性或抽象需求，技术启示原则上应是具体、明确的技术手段，仅凭抽象想法认定启示，隐含后见之明的危险。

6、其他维度

（1）反向教导：查找对比文件中是否有明确记载“不建议”、“避免”或“不能”采用区别技术特征的内容，如果现有技术明确教导远离该方向，则本领域技术人员不仅没有动机，反而会被阻碍，因此不存在技术启示。

（2）技术障碍：论证对比文件1与对比文件2在技术原理、结构或参数上存在冲突，强行结合会导致方案无法实施，若结合存在技术障碍，则“显而易见”的前提不成立。

（3）预料不到的技术效果：提供实验数据或理论分析，证明本申请方案的效果远超现有技术的简单叠加，即使区别技术特征已知，若效果预料不到，仍可佐证非显而易见性。

以上答辩点，根据审查意见实际灵活组合。