陕西浩公律师事务所 民商事研究院 文章/卢霞

民事/取回权/破产清算/履约保证金/特定化/控制权

一、基本案情

2020年1月5日，A县人民法院受理李某与某建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷案，并于同年7月15日作出判决1.某建设工程有限公司支付李某工程款人民币4000000元、停工损失120000元；2.某建设工程有限公司返还李某履约保证金60000元。

2021年11月15日，案外人张某向法院申请对某建设工程有限公司破产清算。2022年1月5日，A县人民法院作出破产决定，指定某建设工程有限公司管理人。4月20日，李某依据民事判决向某建设工程有限公司管理人申报债权。之后，某建设工程有限公司管理人作出《债权申报审查意见表》，将李某所申报的工程款4000000元确认为建设工程优先债权，停工损失120000元及履约保证金60000元为普通债权。2024年2月18日，李某向某建设工程有限公司管理人主张对保证金行使取回权。某建设工程有限公司管理人对李某主张行使取回权不予认可。 李某遂向法院提起诉讼，请求判令：1.确认原告李某对履约保证金60000元享有取回权；2.被告某建设工程有限公司从其财产中先行返还原告李某履约保证金60000元。

二、裁判结果

本案的争议焦点为：法院受理某建设工程有限公司破产清算申请后，李某对破产受理前支付给某建设工程有限公司的60000元履约保证金是否享有取回权。

被告某建设工程有限公司辩称：履约保证金系李某对某建设工程有限公司的债权，并非物权，其主张取回权不应得到支持。

《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”据此，债权人行使取回权的前提是其对相应财物享有所有权但该财物为债务人所占有。本案中，案涉履约保证金并未特定化。具体分析如下：其一，案涉履约保证金进入的银行账户并未特定化。案涉履约保证金转至某建设工程有限公司账户，但该公司账户既用作收取保证金，也用作其他用途，并非保证金专用账户，并不具有特定化的功能。其二，案涉履约保证金并未特定化。货币特定化意味着其固有的流通功能被一定程度地冻结，但前述银行账户除有履约保证金进出外，还有其他款项进出，账户内资金完全混同，无法区分，无法实现案涉保证金与某建设工程有限公司其他货币资金相独立，并未达到特定化标准。其三，案涉履约保证金汇入某建设工程有限公司银行账户后，李某即丧失了对款项的控制权。资金控制权作为认定货币是否转移占有的标准之一，是所有权行使的重要表征。但是，双方对李某支付履约保证金后享有的控制权并未作出约定。且从实际管理情况看，案涉履约保证金进入某建设工程有限公司银行账户后，该银行账户便由某建设工程有限公司实际控制并自由支配，李某即丧失了对履约保证金的控制权。其四，案涉履约保证金对应银行电子回单的款项用途虽然备注为“保证金”，且某建设工程有限公司在公司账册中作了“保证金”记载，但这仅表明汇款目的和款项用途是为合同履行提供担保，并不当然意味着相应款项已经特定化。李某仅以案涉履约金系以“保证金”名义支付为由主张款项已经特定化，依据不足。

综上，作出生效判决的法院认定，李某主张案涉履约保证金已经特定化，所有权尚未转移，其有权行使取回权缺乏事实和法律依据，依法不予支持。

三、典型意义

金钱作为一般种类物，若未经特定化，应当适用“占有即所有”原则。对于金钱是否特定化，不能仅以其名为“履约保证金”就加以认定，还应当审查针对该“履约保证金”是否设立专门账户、与其他资金是否独立区分、对履约保证金的控制权等因素，综合判断能否达到与债务人的其他金钱相区别的效果。权利人对破产受理前支付给债务人的并未特定化的履约保证金主张行使取回权的，人民法院不予支持。

如何避免履约保证金被列入债务人的破产财产而无法取回？作为支付履约保证金一方，核心是在付款前，通过合同和操作“锁定”保证金。“质押合意、专户管理、实际控制”这三个要件缺一不可。一、合同中明确约定，支付履约保证金一方以其存入专用账户的保证金，为保障本合同项下全部义务的履行，向另一方提供动产质押担保。二、开设履约保证金专户，只用于收取、存管和退还该笔保证金，不能与收取保证金一方的其他经营资金混用。三、双方及银行签订《账户监管协议》，约定账户的任何资金存入、划出都必须有支付履约保证金一方出具的书面指令。