甘肃天水，某局执法人员发现男子店内有5瓶价值20多元的隐形眼镜护理液后，以无证经

甘肃天水，某局执法人员发现男子店内有5瓶价值20多元的隐形眼镜护理液后，以无证经营为由，对男子处1万元罚款。但男子不服，以其没有销售、没有违法所得、个人使用为由告上法庭。法院判决撤销处罚决定！

（来源：甘肃省天水市中级人民法院）

男子曹某四年前注册了一家公司。按照主管部门的批准，该公司的经营范围包括：第一、二类医疗器械销售；健康咨询服务（不含诊疗服务）；眼镜销售（不含隐形眼镜）；光学仪器销售等。

事发4个月前，曹某支付27元，在网络购买了3瓶隐形眼镜护理液。

4个月后，曹某又在同一家网店购买了6瓶同款隐形眼镜护理液（不同容量），为此，曹某支付了32元。

收到这6瓶隐形眼镜护理液后，曹某全部放在经营场所显眼位置的货架上。

可刚买回来没多久，某局执法人员就上门检查。虽然执法人员没有在现场查到隐形眼镜，但在曹某经营场所的货架上发现网上刚购买而剩下的5瓶隐形眼镜护理液。

对于上述9瓶同款隐形眼镜护理液，曹某如实提供了购买记录及订单编号等。

曹某辩称并没有拿来销售，只是买来自己用的，没有违法行为、也没有违法所得。

但某局执法人员认为，根据《医疗器械分类目录》规定，曹某所购买的9瓶隐形眼镜护理液都是属于《医疗器械监督管理条例》第6条规定，第三类具有较高风险，需要采取特别措施严格控制管理以保证其安全、有效的医疗器械。

根据该《条例》第42条规定，从事第三类医疗器械经营的，经营企业应当向所在地设区的市级人民政府负责药品监督管理的部门申请经营许可并提交符合本条例第40条规定条件的有关资料。

曹某作为案涉场所的经营者，其明知道自己没有这方面的资质，可其仍然用来搭配销售，其无证经营行为应当予以行政处罚。

《医疗器械监督管理条例》第81条规定，有下列情形之一的，由负责药品监督管理的部门没收违法所得、违法生产经营的医疗器械和用于违法生产经营的工具、设备、原材料等物品；违法生产经营的医疗器械货值金额不足1万元的，并处5万元以上15万元以下罚款；：（三）未经许可从事第三类医疗器械经营活动。

鉴于曹某购进的品种较少、货值仅为59元，属于货值较低、危害后果较小的情节，且其案发后能积极配合执法人员的调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料，可对其减轻处罚。

《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》第14条规定，有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻行政处罚：（二）积极配合市场监管部门调查并主动提供证据材料的；（三）违法行为轻微，社会危害性较小的；

据此，某局秉持过罚相当、处罚与教育相结合原则，决定对曹某处1万元罚款。

执法人员的意思很明确。即便没有证据证明之前曹某购买的3瓶和这次购买的另1瓶是卖出去了，但其在经营场所销售其没有资质经营的医疗器械，就构成违法。只能减轻、从轻处罚，并不能免除处罚。

但曹某不服，坚称其没有违法事实，某局对其作出的行政处罚是没有事实依据的并据此告上法庭，请求撤销案涉处罚决定。

一审法院认可某局的观点，即曹某在经营场所的货架上摆放了5瓶同款隐形眼镜护理液，是实施了无证经营的违法行为。

但同时还认为某局违反“过罚相当”原则。

行政处罚法第5条第2款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

即某局在确认曹某无销售行为、无违法所得，并未造成任何社会危害，且曹某已经及时纠正违法行为的情况下，仍然对其处1万元罚款违反上述规定，应当予以撤销。

某局败诉后不服并提出上诉。其认为：

曹某的行为本应处5万以上15万元以下罚款，其在对曹某作出处罚决定前，已经充分考虑到曹某违法行为的性质、情节、所造成的后果等，并在行使自由裁量权时，对曹某减轻并从轻处罚。

故，其对曹某作出的案涉行政处罚决定是符合法律规定的。

《甘肃省药品行政处罚自由裁量权适用规则》第8条规定，具有下列情形之一的，应当减轻行政处罚：（八）其他依法应当减轻行政处罚的情形。

但二审法院也认为，某局的行政处罚决定违反了“过罚相当”原则，依法应当予以撤销，即二审法院驳回上诉，维持原判决。