《中华人民共和国民法典》第二编物权，第三分编用益物权，第十二章建设用地使用权，第三百五十四条：“建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的，当事人应当采用书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定，但是不得超过建设用地使用权的剩余期限”。

本条是关于建设用地使用权流转应签订书面合同并遵循相关期限的规定。

该条沿袭了《物权法》第一百四十四条的规定，只是把“采取”“但”改成了“采用”“但是”。

本条旨在明确建设用地使用权人处分建设用地使用权应当采用的形式以及建设用地使用权处分合同的期限限制。

采用书面形式，在双方当事人发生争议的情况下，法院可以按照合同的约定进行处理，比较容易解决纠纷，这就摆脱了双方当事人“口说无凭”的状况。同时，建设用地使用权作为一种用益物权具有一定存续期限，存续期限届满，该权利消灭。故此，法律明确规定双方约定的建设用地使用权存续期限，不得超过建设用地使用权的剩余期限。本条为当事人的处分行为和法院的裁判活动提供了明确的指引。

本条为一个不完全法条，属于说明性法条。本条表述的“当事人应当采用书面形式订立相应的合同”“不得超过建设用地使用权的剩余期限”属于构成要件的范畴，并没有涉及“法律效果”部分。根据法律适用方法，需要结合其他法律来确定违反这些规定所导致的法律后果。

（一）违反“当事人应当采用书面形式订立相应的合同”规定的法律后果

《民法典》第四百六十九条对书面形式作了界定，其主要涵盖合同书、信件和数据电文等。建设用地使用权的处分合同之所以要求严格采用书面形式，背后的逻辑是：建设用地使用权的处分不同于一般的交易，其往往涉及比较重大的利益，且具有复杂性。

采用书面形式合同大致发挥以下几种作用：

第一是警示作用。当事人在流转建设用地使用权时采用书面形式的合同，可以使当事人慎重考虑自己行为的后果，减少仓促决定引发的纠纷。

第二是信息公示作用。书面形式的合同有助于当事人认知其权利和义务，且书面形式的合同也是登记的证明文件，对于最终的登记公示具有重要的意义。

第三是证据保全作用。书证具有较强的证明力，可以明确记载法律行为的内容，如发生争议，法院可以据此推定当事人意思的正确性和完整性。

第四是维护公共利益或公共管理作用。书面形式的合同也有利于档案管理和审批。

随之而来的问题是当事人没有采取书面形式的法律后果为何？

对于这一问题的回答，首先要确认建设用地使用权处分合同的性质。从性质上看，建设用地使用权的转让、互换、赠与和一般物的买卖、互换、赠与并无本质上的差别，仅标的物存在不同，都属于债权合同。《民法典》第三百五十四条关于书面形式的规定属于“法律规定采用书面形式”的情形。故此，违反本条可以参照适用《民法典》第四百九十条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立”。

但学界对该条规定有着不同的解释：一是“合同不成立说”。该说认为，法定形式(书面形式)是合同成立的特别要件，当事人未采用法定形式(书面形式)，合同不成立。例外的情况是因当事人的履行而成立。二是“合同无效说”。该说认为，合同的法定形式要求反映立法者的价值判断，无论合理与否，为保证价值目标的实现，违反法定形式的合同应无效。参照国外的立法例，应将欠缺法定形式的合同效力认定为无效。

从解释论的角度来看，《民法典》第四百九十条属于“合同订立”范畴，“合同无效说”的观点超脱了“成立”的范围。《民法典》第四百九十条宜采“合同成立说”。循此逻辑，违反处分建设用地使用权采书面合同形式的规定，建设用地使用权流转合同不成立。

在某建设用地使用权纠纷案中，最高人民法院持有相同的观点，其认为：“土地使用权转让系重大交易，前述法律、行政法规明确规定土地使用权转让应当签订书面转让合同，故该法律行为在性质上属于要式法律行为。书面合同不仅能够体现双方当事人有关土地使用权转让主要内容的合意，对实际履行亦具有重大意义。尽管中医院承认其与郑某春曾经就土地使用权转让进行磋商，且双方当事人也有一定的履行行为，但在中医院明确否认其与郑某春之间最终确立的就是土地使用权转让法律关系的情况下，可以认定双方当事人订立书面合同的可能性已经不存在。”

需指出的是，根据《民法典》第四百九十条，虽然建设用地使用权流转合同欠缺书面形式，但是当事人履行主要义务，另一方接受的，则合同应当成立并依法发生效力。

（二）违反“不得超过建设用地使用权的剩余期限”规定的法律后果

以出让方式设立的建设用地使用权，系有期限的不动产用益物权，一方面该期限应在出让合同中予以明确载明，另一方面相关法律法规也对建设用地使用权的最长期限进行了规定。在权利人对建设用地使用权进行转让、互换、出资、赠与后，仅发生权利主体的变更， 权利设立时所确定的相关权利义务内容一般不发生变化，对此《城市房地产管理法》第四十二条明确规定：“房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利义务随之转移。”这其中应当包括受让人应承继在约定或法定期限内使用土地的义务。

因此，本条规定当事人可在建设用地使用权流转合同中对土地使用期限自行约定，同时考虑到在建设用地使用权转让、互换、出资、赠与和抵押时，建设用地使用权的剩余期限显然不能等同于建设用地使用权出让合同约定的期限，而应是扣除已经使用的期间后的剩余期间，对此《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十二条明确规定土地使用者通过转让方式取得的土地使用权，其使用年限为土地使用权出让合同规定的使用年限减去原土地使用者已使用年限后的剩余年限。

本条在尊重当事人意思自治的基础上，考虑到建设用地使用权人可能仅将部分期限的使用权流转 等问题，规定了双方约定的期限只要不超过建设用地使用权的剩余期限即可。具体而言，建设用地使用权人可以将剩余期限内的权利全部转让给他人，或设立权利负担，也可以允许他人仅就剩余期限内的一段期间内取得该幅土地的排他性使用、收益权利，在期间届满后由原建设用地使用权人收回其权利。

但是，如果转让、互换、出资、赠与和抵押合同中约定的使用期限超过建设用地使用权的剩余期限，由于超过建设用地使用权剩余期限时，建设用地使用权人本身已不享有该物权，超出剩余期限的约定显然由于建设用地使用权人无权处分而无效。因此，本条规定的建设用地使用权转让、互换、出资、赠与和抵押的，使用期限不得超出建设用地使用权剩余期限，是确保建设用地使用权人是在权利范围内行使处分权。

此外，为提高土地利用效率，一方面允许建设用地使用权依法连续转让，其中每个受让人取得的权利均不得超过建设用地使用权的剩余期限；另一方面，建设用地使用权人也有可能将剩余期限内的权利分为多个部分，预先分别转让给不同的受让人。这种情况下，转让人应当将在先转让的情况，明确告知使用期限在后的受让人，以免引起所有人、转让人和受让人之间的纠纷。

建设用地使用权派生于土地所有权，本身就具有一定的期限，权利人不能在超出自己权利范围内处分权利，即建设用地使用权转让后，建设用地使用权的期限为原建设用地使用权出让合同约定的使用年限减去原建设用地使用权人已经使用年限后的剩余年限。

至于违反本条规定的法律后果，学界并无太多的探讨，而法院对违反本条规定的法律后果存在着不同的解读。典型的例证是某商品房预售合同纠纷案。在该案中，当事人订立了转让70年产权的合同，但建设用地使用权的期限为40年，买受人以合同内容涉嫌欺诈要求撤销合同。

一审法院持“合同无效说”，其认为，“依照双方合同约定，原告购买的商铺用途为商业。商业用地土地使用权出让最高年限为四十年，合同中约定的涉案商铺使用年限为七十年违反法律规定，为无效条款。原告据此无效条款主张撤销合同，理由不成立，本院不予采纳”。

二审法院则采“合同有效说”， 其认为，“最开始签订的使用年限为70年的商品房买卖合同因为违反了暂行条例中‘商业用地使用权最高出让年限是四十年’的规定而履行不能，故上诉人现请求解除涉案商品房买卖合同，具有事实与法律依据，本院予以支持”。

而再审法院则承认合同有效，但认为原告没有在1年内行使撤销权而不予支持。

我们认为，“合同有效说”更为合理，理由在于“不得超过建设用地使用权的剩余期限”并非“法律、行政法规的强制性规定”，其目的并不是影响合同的效力，而是在于控制合同的履行。即超出剩余期限的约定无法得到履行，买受人无法取得相应年限的建设用地使用权，其可以解除合同，并主张违约责任获得救济。无论如何，“超过建设用地使用权的剩余期限”的约定不发生物权效力，买受人实际取得的建设用地使用权期限至多以剩余期限为限。

买受人欲证明自己合法享有建设用地使用权，需要提供书面形式的建设用地使用权流转合同和登记证明文件。无法提供书面形式合同的，则应提供证据证明已经履行了主要义务且被对方接受。

第一，转让系建设用地使用权流转最主要的方式，在转让合同中当事人可对转让价款自行约定，但《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十六条第一款规定：“使用权转让价格明显低于市场价格的，市、县人民政府有优先购买权”,《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》中规定：“国有土地使用权转让，转让双方必须如实申报成交价格。土地行政主管部门要根据基准地价、标定地价对申报价格进行审核和登记。申报土地转让价格比标定地价低20%以上的， 市、县人民政府可行使优先购买权。”《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》也明确：“达成一致 后签订合同，依法申报交易价格，申报价格比标定地价低20%以上的，市、县人民政府可行使优先购买权。”

实践中，有转让人以转让合同约定的价款违反上述规定为由，请求确认合同无效。对此，司法实践一般认为上述规定的目的在于更有效地强化对国有土地使用权转让价格合理范围的控制，并未直接否定交易本身的效力或明确此类合同无效的法律后果，即其应该属于带有行政监管色彩的管理性规定。故即便在土地使用权转让价格低于市场价格时，人民政府未行使优先购买权，也只是行政部门综合判断有关情况后的选择，难以认定侵害了社会公共利益。有关人民政府未行使优先购买权并不能导致转让归于无效的法律后果 。

第二，实践中，出于规避税费等目的，建设用地使用权转让人可能与受让人签订两份书面转让合同即“阴阳合同”，一份用于向土地管理部门登记备案，一份用于实际履行，用于登记备案的土地使用权转让合同仅是双方办理登记备案之用，其效力仅及于登记备案，土地转让价款及相应违约责任应以实际履行的合同为准。当事人为规避税收签订“阴阳合同”的，事后被国家税务机关征缴税款、滞纳金和罚款，鉴于土地使用权转让双方对于签订“阴阳合同”均有过错，故对于滞纳金和罚款，双方应各自承担相应损失。