《中华人民共和国民法典》第二编物权，第三分编用益物权，第十二章建设用地使用权，第三百四十四条：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施”。

本条是关于建设用地使用权概念的规定。

2007年颁行的《物权法》首次明确规定“建设用地使用权”的含义，即权利人对国有土地的占有、使用和收益的权利，并确认该权利为用益物权。《物权法》第一百三十五条：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施”。本条完全承袭了《物权法》第一百三十五条的规定。

1988年4月，第七届全国人民代表大会第一次会议通过《宪法修正案》，删掉了此前有关“土地不得出租”的规定。国有土地使用权的财产性被《宪法》正式确认。同年12月，第七届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉的决定》，增加了“国有土地有偿使用制度”以及“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让”制度。国有土地使用权的独立性和财产性得到了法律的确认。1990年5月，国务院制定了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》以及《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》，国有土地使用权的独立性和可转让性在具体的法律制度中再次得以确认。

《民法典》物权编基本沿袭了《物权法》的制度框架，并增加了一个条文，即《民法典》第三百四十六条，主要规定设立建设用地使用权应注意符合节约资源、保护生态环境的要求，并不得改变法定的土地用途及不得损害在先设立的用益物权。体现了节约土地资源、强化土地用途管制和优化土地资源配置的整体思路。

此外，党的十八届三中全会提出要建立城乡统一的建设用地市场，明确了深化农村土地制度改革的方向、重点和要求。其中农村集体经营性建设用地入市系改革重点之一，并在中央统一部署下在多地试点。

2019年8月26日，十三届全国人大常委会第十二次会议审议通过《土地管理法》修正案，自2020年1月1起实施。其删除了原第四十三条中关于进行建设必须使用国有土地的规定，允许集体经营性建设用地在符合法定条件和程序的前提下可交由单位和个人使用，破除了集体土地进入市场的法律障碍，被视为本次《土地管理法》修改的最大亮点。

因种种原因，此项改革成果未在《民法典》中有直接体现，但仍应注意，本法第三百六十一条所规定的集体所有的土地作为建设用地的，应当依照《土地管理法》的法律规定办理，虽然在表述上与《物权法》第一百五十一条一致，但在立法精神及规则内容上已发生重大变化，应结合新一轮农村土地改革及《土地管理法》的修改进行新的解读。

本条系对建设用地使用权的定义性规定。从文义解释而言，该权利的主要内容系由权利人利用国有土地进行建设，当然，结合本法第三百四十五条、第三百六十一条等条文进行体系解释，其在权利客体及具体权能等方面仍有扩张解释的空间。

我国实行土地的社会主义公有制，土地所有权不能流转，也不能由私人享有，但国家和集体可将土地交由组织或个人依照法律规定的用途使用，其中最重要的用途之一即为利用土地进行开发建设。

在改革开放大背景下，我国于1987年进行了城镇国有土地使用权制度改革，实行有偿出让、转让制度，1988年《宪法修正案》规定“国有土地和集体土地的使用权可依法转让”,在此基础上又通过制定《土地管理法》《城市房地产管理法》等法律及相关配套法规规章，构建了一套较为系统的国有建设用地有偿出让及依法流转的制度体系。但随着土地市场的进一步发展，以行政监管、保护公共利益为主要目标的《土地管理法》等在调整民事法律关系方面逐渐显示出不足之处。

2007年出台的《物权法》则正式在民事基本法层面明确了建设用地使用权的权利性质及主要内容，一方面旗帜鲜明地将其界定为一类用益物权，另一方面又具体规定了建设用地使用权的概念，客体范围，权利取得、流转、消灭的各种方式及相关合同内容，权利人应承担的法定和约定义务，权利设立及转让登记的效力，房地一体处分规则，提前收回的补偿及期限届满的处理方式等，这对于厘清土地所有权人与使用权人的关系，保障建设用地使用权人合法权益，维护权利出让和流转秩序，督促行政机关依法行使土地管理职权等，都具有重大意义。

本条明确了建设用地使用权的内涵，使得建设用地使用权的概念更加清晰，权利人享有的权利内容更加明确。从规范体系的整体角度观之，本条规定在建设用地使用权一章中起统领作用，本章的其他条文均以该条为基础而展开。《民法典》对建设用地使用权作出明确规定，使我国国有土地使用权具有了统一性质、统一依据。

本条文属于定义性法条。

（一）建设用地使用权概念的确立

建设用地使用权概念的确立明确了土地所有权人行使所有权，在其权利之上设定负担，进而生成用益物权的主要形式。这体现并巩固了我国土地使用制度改革的成果，即土地资源的市场化。建设用地所有权人向他人以市场化的方式(招标、拍卖等竞价方式)出让建设用地使用权，进而形成土地资源流通的一级市场；建设用地使用权人获得该权利后，可以将其再次转让，进而形成二级市场。可以说，建设用地使用权概念的确立为我国土地资源的市场化奠定了制度基础。

建设用地使用权是我国特有的物权概念。与这一概念相类似的是传统大陆法系中的地上权概念。《日本民法典》《意大利民法典》《葡萄牙民法典》都规定了地上权制度，《德国民法典》虽然没有规定地上权制度，但是以单行法的形式对地上权相关内容予以规定。

在我国《民法典》编纂过程中，也出现了“我国《民法典》应当效仿传统大陆法系国家，确立地上权概念”的主张。但是，考虑到我国土地利用制度的特色，地上权制度不符合我国的实际国情。另有主张，根据《土地管理法》第二条、《城市房地产管理法》第八条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四条之规定，利用土地建造建筑物、构筑物及其附属设施的权利被称为土地使用权，为了保证《民法典》与上述部门法在法律概念的使用上实现有效衔接，我国《民法典》应当确立土地使用权制度。

《物权法》第一百三十五条使用了建设用地使用权这一概念。《民法典》延续使用了建设用地使用权的概念，其理由如下：

一是延续建设用地使用权制度符合我国的立法实际。建设用地使用权制度虽然与传统大陆法系国家的地上权制度类似，但是存在一定的差异，不能将两者完全等同。

传统大陆法系国家的地上权制度包括在他人土地上种植竹木的权利(《日本民法典》第二百五十六条)，但是建设用地使用权不包括这一权利内容。地上权的设立目的在于实现非所有权人对他人土地的现实利用。但在我国，土地所有权不具有可转让性，设立建设用地使用权除为了实现非所有权人对他人土地的现实利用外，还具有实现土地资源市场化配置的功能。

传统大陆法系地上权制度产生的基础是“地上物属于土地”这一法律原则，而建设用地使用权产生的社会基础是解决国有土地如何进入市场的问题，这种不同的社会基础在建构用益物权体系时是不得不考虑的。此外，地上权的概念很难与土地空间利用权的概念相协调，极易造成土地利用法律制度的僵化。

二是建设用地使用权的概念具有科学性。依据《土地管理法》的相关规定，我国的土地大体分为三种类型——农用地、建设用地以及未利用土地。土地使用权是对三种类型土地利用权利的总称，是一种广义概念。在国有建设用地独立作为物权客体的情况下，将利用国有建设用地的冠以土地使用权的称谓，显然扩大了其内涵，不够准确。立法上如果使用土地使用权的概念，有失严谨且容易让人误解。因此，为使我国用益物权的概念体系臻于和谐、统一，并与土地承包经营权、宅基地使用权相配合，《民法典》应当采用建设用地使用权的概念。

三是有利于维护立法的稳定性和连续性。建设用地使用权概念为《物权法》所确认，这一概念深入人心，为人们所接受。《民法典》延续使用这一概念，能够最大限度地保证制度运行的稳定性，更好地发挥其规范作用。

（二）建设用地使用权的主体

本法及土地管理方面的法律法规并未对建设用地使用权人的资格和范围进行一般性的限制，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三条规定：“中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人，除法律另有规定者外，均可依照本条例的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营”，因此本法总则编中所规定的自然人、法人和非法人组织均可以成为权利主体，这一点与土地承包经营权及宅基地使用权要求权利主体必须是集体经济组织成员不同。

若权利人利用土地进行房地产开发，因关系社会公共安全和房地产市场秩序，故相关法律法规要求该权利人应具备一定的房地产开发资质，并由相应资质的建筑施工单位进行建设，但这种市场准入许可并非对权利主体本身的限制，而是对权利主体进行特定开发经营或建设行为的限制。此外，因法律要求划拨建设用地使用权的土地用途应具有较强的公益性，其权利主体一般也具有特定性。

（三）建设用地使用权的权利客体

《民法典》意义上的建设用地使用权的权利客体为国有土地，其外延不包含集体所有土地。

事实上，建设用地使用权的客体虽然为国有土地，但是从经济社会发展的现实以及法律对国有土地、集体土地平等规范、平等保护的角度观之，依据物权法定原则，集体土地之上亦可以依据《土地管理法》等其他法律设立建设用地使用权。因此，《民法典》意义上的建设用地使用权的客体限于国有土地并不排斥在集体土地之上也能设立建设用地使用权。

《民法典》第三百六十一条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理的法律规定办理。”依据本条，《民法典》认可集体建设用地使用权的法定物权地位，《土地管理法》等相关法律是规范集体建设用地使用权的主要依据。在《民法典》编纂过程中，也形成了“应当建立统一的建设用地使用权概念”的主张，即认为建设用地使用权的客体不仅包括国有土地，而且包括集体土地。

本章之所以将建设用地使用权的对象限定为国有土地，不包括集体土地，理由在于既有的《土地管理法》等法律法规对集体建设用地使用权作出了相应规定。随着我国农村土地制度改革的不断深入，集体建设用地使用权制度尚在完善之中。考虑到各地的情况差异较大，土地行政主管部门对于集体建设用地试点地区的实践经验有待进一步总结，这些经验应当通过《土地管理法》等法律法规的修订反映到立法之中。《民法典》作为基本的民事法律对于集体建设用地使用权作出详细规定缺乏现实必要性，且时机尚未成熟。

（四）建设用地使用权的权能（或内容）

建设用地使用权的权利内容为对国有土地的占有、使用和收益，本条没有明确建设用地使用权的处分权能。处分包括事实上的处分和法律上的处分，不为所有权所独有。由于我国实行土地公有制，就国有土地而言，用益物权不具有事实意义上的处分权能，应无异议。就法律上的处分而言，建设用地使用权人不能对建设用地所有权予以处分，但是可以对建设用地使用权本身进行处分。对这一权利的处分包括两种形式：一是对权利自身的处分；二是在权利上设定负担。

此外，就我国土地公有制的现实状况而言，在一元化的土地所有权框架中，土地所有权无从流转，要发挥土地的价值，要满足生产和生活的需求，只有让渡(在一定期限内放弃行使)一部分土地所有权的权能，使得国家之外的个人和组织能对土地进行占有、使用和收益，国有土地流转的目标才能得以实现。依据《民法典》第三百五十三条，建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但是法律另有规定的除外。可以转让、互换、出资、赠与或者抵押表明建设用地使用权具备法律意义上的处分其自身的权能。

作为一类重要的用益物权，建设用地使用权主要是对土地的使用享有排他性支配的权利，具体体现在：第一，占有权能。建设用地使用权设立的目的在于，使权利人通过建设行为获得土地的使用价值，这就要求权利人首先要对特定的土地进行占有，这是展开利用活动的必要前提。第二，使用权能。即权利人在占有特定土地的基础上进行开发建设，利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施，这是建设用地使用权的核心权能，也是其区别于土地承包经营权等其他用益物权的主要特征。第三，收益的权能。建设用地使用权人依法有权获取土地之上的收益，并通过从事建设来满足自己的各种需要。

在土地所有权与建设用地使用权发生分离的基础上，建设用地使用权的收益权主要表现在两个方面：一方面，建设用地使用权人通过建造建筑物、构筑物及其他附属设施，通过自己使用或者出售、出租等方式，以获得价金、租金等收益，此系收益权的主要内容。另一方面，建设用地使用权本身也可以作为交易的对象进行出让、转让、出租并获取收益。这就使得建设用地使用权可以独立进入交易机制，成为市场流转的客体。

由此在我国土地所有权不能流转的情况下，在建设用地使用权依法流转的基础上建立了我国的土地交易市场，通过建设用地使用权转让、出租、抵押等方式实现土地资源的优化配置，有效克服了我国土地所有权不能流转与市场经济发展之间的矛盾。这也决定了我国建设用地使用权与其他国家和地区传统的地上权显著不同，后者主要是以地上权人占有、使用土地为目的，规范重点在于使用；而前者则还被赋予了实现土地流转的功能，因此其处分权能上更为独立，相关规则也更为复杂。

除占有、使用和收益三项权能之外，建设用地使用权的核心内容为“建设”，即利用土地建造建筑物、构筑物及其附属设施的行为，这是其与集体土地承包经营权、地役权等其他用益物权的本质区别。

建造属于事实行为，只要权利人依法完成了建造行为，即便没有办理所有权初始登记，也可以依据本法第二百三十一条的规定取得相应建筑物的所有权。因考虑到建设行为及建筑物质量关系到人民生命健康安全，依据《建筑法》《城乡规划法》《房地产管理法》等相关法律法规规定，建设单位在建筑工程施工前，须在具备法定条件的前提下申请领取施工许可证、建设用地批准书、建设用地规划许可证等。建筑施工单位则应当依法取得相应等级的资质证书并在其资质等级许可的范围内承揽建设工程。

此外，建造只是建设用地使用权的权利内容之一，或者说是其初始的权利内容，在建造行为已经完成后，土地上现存的建筑物能够满足建设用地使用权人的需要，此时权利内容应转化为保有，这一点在开发商开发建设商品房后出售，购房人取得房屋所有权和建设用地使用权后表现得尤为明显。

（五）建设用地使用权设立的目的

权利人利用国有土地的目的是建造建筑物、构筑物及其附属设施。在实践中，建设用地包括住宅用地、公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。建筑物主要是指住宅、写字楼、厂房等。构筑物主要是指不具有居住或者生产经营功能的人工建造物，比如道路、桥梁、隧道、水池、水塔、纪念碑等。附属设施主要是指附属于建筑物、构筑物的一些设施。

（一）法律概念的协调

本条使用了建设用地使用权的概念，而《土地管理法》第二条、《城市房地产管理法》第八条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四条使用了土地使用权的概念。在《民法典》颁布实施的背景下，建设用地使用权与土地使用权的法律内涵界定与区分需要立法上的进一步协调。

（二）建设用地使用权的双重属性

因土地在国家的经济、政治生活中具有至关重要的地位，且由于土地是不可再生的稀缺资源，关系一个国家的经济基础与国计民生，这决定了土地所有权及其衍生的建设用地使用权等用益物权都同时具有公益性和私益性的特点。

一方面，权利人取得建设用地使用权后，享有占有、使用和收益的权利，在法定和约定范围内在土地上建造和保有建筑物、构筑物及附属设施，此权利属于物权，具有排他效力，既能够排除第三人对土地的侵占或损害，也能够对抗土地所有权人，表现在国家在非法定情形下非经法定程序不得提前收回土地等，这都是建设用地使用权作为物权具有私益性的体现。

另一方面，土地所具有的极端重要的社会经济价值决定了国家和政府在这个领域不能放任自流，而必须加强对土地使用的监督和管理。由此《土地管理法》等也确立了以土地公有制为基础、耕地保护为目标、用途管制为核心的土地管理基本制度。土地的这种公益性同时也决定了权利人应承担相应的公法义务，其中最为重要的即为节约土地资源、保护生态环境以及按照土地用途使用土地等。

具体而言，根据《土地管理法》第四条的规定，我国实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。其中建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。相关国家机关应严格按照土地利用总体规划确定的用途设立建设用地使用权，建设用地使用权人则应按照法定和约定的用途使用特定土地，建造和保有不同类型的建筑物和构筑物，否则应承担相应的法律责任。

（三）审判实践中应注意的问题

土地作为最重要的一类自然资源和生产要素，在社会经济发展中的地位举足轻重，与国计民生密切相关。这决定了土地制度在一个国家的法律制度体系中处于核心和基础地位，并一般由基本法和多个部门法共同调整和规范。

在我国，相关土地制度也是以《宪法》为基础，以《物权法》《土地管理法》《城市房地产管理法》《城乡规划法》及相关配套法规等构建起来的。《民法典》出台后，也将成为调整土地法律关系的基础性制度。

从理论上来说，《民法典》属于典型的私法，以保护权利人私权为目标，主要应确认相关土地权利在民事权利体系中的定位，并调整其设立、转让、抵押、消灭等平等主体间的各种民事法律关系，而《土地管理法》《城市房地产管理法》等属于较为典型的公法，以保障公共利益为目标，规范重点在于行政机关对土地利用的监督管理等。

两类法律从形式上看应泾渭分明，但由于土地公益性和私益性并存兼具的特点，相关内容又必然存在交叉融合；且就单纯的公法性规范而言，也有是否以及如何影响民事法律行为尤其是相关合同效力的问题。目前，建设用地使用权在司法实践中的很多争议都与此有关，比如出让合同的法律性质以及由此产生的相关争议应通过民事诉讼还是行政诉讼解决，转让合同违反《土地管理法》《城市房地产管理法》中关于土地用途规定、转让要件规定等强制性规范时是否有效等。

对此涉及国家管制与私法自治的平衡及融合，不能一概而论，而应该根据本法第一百五十三条第一款、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2020〕17号，2020年12月23日修正）、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条的规定，并参照《民商审判会议纪要》第三十条规定的精神，在个案中慎重判断相关强制性规范的性质，特别是要在综合衡量强制性规定所保护的法益类型、设置具体的土地管理规范的目的、违反土地管理规定的法律后果以及土地交易安全保护、交易秩序稳定等因素的基础上解决相关争议，同时注意区分适用民事、行政、刑事等不同的法律责任实现相关利益的平衡。