陕西浩公律师事务所 民商事研究院 文章/刘思宇

审理法院：天津市北辰区人民法院

案　　由：侵犯商业秘密罪

裁判日期：2018年11月15日

天津市北辰区人民法院 刑事判决书

编写人

天津市北辰区人民法院 郭 莹 周 杨

问题提示

侵犯商业秘密罪中“商业秘密”及“重大损失”的认定标准

案件索引

2018-11-15|天津市北辰区人民法院|一审|（2018）津0113刑初571号|

裁判要旨

1. 商业秘密具有秘密性、经济利益性、实用性、保密性、信息性五个基本特征，只要与生产、经营活动有关的信息符合上述特征，就应认定该信息为商业秘密。

2.认定“重大损失”，司法机关应优先以权利人的利润损失作为基准，只有在利润损失无法确定时，才能以行为人的犯罪获益为计算基准。

关键词

刑事 侵犯商业秘密 技术信息 重大损失

基本案情

公诉机关天津市北辰区人民检察院诉称：被告人绪某、张某、赵某、袁某、靖某、张某某原为建科公司员工，负责生产钢筋笼和弯曲中心。2016年10月，绪某、张某、赵某、袁某、靖某、张某某预谋利用该公司的技术工艺及主要设备生产弯曲中心，并由在职的绪某组织，指派袁某、张某在山东省济南市注册成立新公司。绪某、张某、赵某组织配件，袁某、靖某、张某某负责组装弯曲中心。后被告人将工厂外迁继续生产，共生产弯曲中心11台，已销售10台，非法所得131.1万元。

经鉴定，“钢筋弯曲机”（即弯曲中心）是“不为公众所知悉”的技术信息。绪某等人生产并销售10台弯曲中心及扣押的3台弯曲中心（1台成品，2台主机到位，欠标牌及组装）与建科公司生产的弯曲中心对比，通过将“对比产品”与“不为公众所知悉的技术信息”进行对比分析，二者属于同一技术领域、二者的结构实质相同、二者的实现的功能相同。“对比产品”与“不为公众所知悉的技术信息”实质相同，具有同一性。

天津津北有限责任会计师事务所出具的专项审核报告，销售10台弯曲中心直接造成经济损失1202858.16元，建科公司支付被告人绪某竞业禁止保密费9448元。

被告人绪某、张某、赵某、袁某、靖某、张某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均表示无异议。

六被告人的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名表示无异议，同时提出六被告系初犯、偶犯，积极悔罪，请求本院对其酌情从轻或减轻处罚的辩护意见。

法院经审理查明：被告人绪某、张某、赵某、袁某、靖某、张某某原为建科机械（天津）股份有限公司的员工，负责生产钢筋笼和弯曲中心。绪某系生产钢筋笼和弯曲中心的车间主管，张某系该车间项目负责人，赵某系该车间小组主管，袁某、靖某、张某某系该车间操作工。六人掌握该公司钢筋笼及弯曲中心的技术工艺，绪某掌握主要设备供货渠道。2016年10月，绪某、张某、赵某、袁某、靖某、张某某预谋利用建科机械（天津）股份有限公司的技术工艺及主要设备生产弯曲中心，并由在职的绪某组织，指派袁某、张某在山东省济南市注册成立山东五环筋工机械设备有限公司。2017年初，绪某、张某、赵某在天津市东丽区组织配件，袁某、靖某、张某某负责组装弯曲中心。2017年7月，绪某从建科机械（天津）股份有限公司辞职。2017年8月，绪某、袁某、靖某、张某某将工厂迁至山东省济南市长清区文昌街道孙庄村继续生产弯曲中心及钢筋笼。至绪某等人被公安机关抓获时，其已生产弯曲中心11台，已销售10台，非法经营数额为131.1万元。

经鉴定，“钢筋弯曲机”（即弯曲中心）是“不为公众所知悉”的技术信息；绪某等人生产并销售10台弯曲中心及在山东五环筋工机械设备有限公司内扣押的3台弯曲中心（1台成品，2台主机到位，欠标牌及组装）与建科机械（天津）股份有限公司生产的弯曲中心对比，通过将“对比产品”与“不为公众所知悉的技术信息”进行对比分析，二者属于同一技术领域、二者的结构实质相同、二者的实现的功能相同；“对比产品”与“不为公众所知悉的技术信息”实质相同，具有同一性。建科机械（天津）股份有限公司为防止技术信息泄露，采取制定保密制度管理规定、在公司内张贴禁止拍照等警示标志、在员工手册中明确相关的奖惩规定、与部分员工签订保密协议并在员工离职后支付竞业禁止保密费、与核心部件的设备供应商签订专供协议等系列保密措施。

天津津北有限责任会计师事务所出具的专项审核报告，销售10台弯曲中心直接造成经济损失1202858.16元。

裁判结果

天津市北辰区人民法院于2018年11月15日作出天津市北辰区人民法院（2018）津0113刑初571号刑事判决：一、被告人绪某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑二年，并处罚金500000元。二、被告人张某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金100000元。三、被告人赵某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金100000元。四、被告人袁某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金100000元。五、被告人靖某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金100000元。六、被告人张某某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金100000元。七、作案工具笔记本电脑一台、电脑主机一台、生产设备及机械配件（详见扣押清单即卷三第73页至第76页），由暂扣单位依法予以没收。八、责令被告人绪某、张某、赵某、袁某、靖某、张某某共同退赔被害单位建科机械（天津）股份有限公司直接经济损失1202858.16元。宣判后，六被告人未提起上诉，案件已生效。

法院认为

法院生效判决认为：被告人绪某、张某、赵某、袁某、靖某、张某某违反权利人有关保守商业秘密的要求，使用掌握的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失，其行为已构成侵犯商业秘密罪，六被告人系共同犯罪，均应予以惩处。公诉机关指控罪名成立，量刑建议适当，本院予以支持。

案例评析

本案审理中主要涉及两个争议焦点：一是“商业秘密”的认定，二是损失大小的认定。针对上述争议焦点，笔者作如下解析：

一、建科公司掌握的技术信息否构属于“商业秘密”

根据刑法第二百一十九条第三款的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。[1]商业秘密具有五个基本特征：一是秘密性，即“不为公众所知悉”。该信息不能从公开渠道获取，不能属于公知、公用技术和经营信息。但由于商业秘密是生产、经营活动中的信息，其商业价值要通过工作人员的利用来实现，要求其不被任何人所知晓是不可能的。因此，即使权利人以外的其他人因合同约定或业务需要知悉相关情况，该秘密仍属于“不为公众所知悉”。二是经济利益性，即“能为权利人带来经济利益”。权利人通过使用该信息，能获得现实或潜在的经济利益或增加竞争优势，秘密一旦泄露，可能导致经营亏损、收益下降，在同行业中弱化竞争优势等不利影响。三是实用性，即指该信息能够解决生产、经营中的现实问题，可以在生产、经营活动中运用。四是保密性，即“权利人采取保密措施”。只要权利人对其不为公众所知悉的技术信息和经营信息采取的保护措施，在当时看来是适当的、有效的，就视为采取了保密措施。五是信息性，即商业秘密是一种与生产、经营活动有关的技术、经营信息。包括设计、产品配方、制作工艺、客户名单、营销策略、招投标标书等信息。只要生产、经营活动中的信息符合上述特征，就应认定为商业秘密。

经鉴定，建科公司掌握的“钢筋弯曲机”（即弯曲中心）是“不为公众所知悉”的技术信息,在市场竞争中能为该公司带来经济利益，公司采取了制定内部保密制度管理规定且与部分员工签订保密协议，支付竞业禁止保密费，与供应商签订专供协议等措施。据此，应当认定建科公司的“钢筋弯曲机”（即弯曲中心）是“不为公众所知悉”的技术信息属于商业秘密。

二、如何认定侵犯商业秘密罪中的“重大损失”

根据刑法规定，侵犯商业秘密罪是结果犯，其中重大损失是判定行为人的行为罪与非罪的重要标准之一。[2]刑法及司法解释对于“重大损失”，有四种认定标准：1.给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的；2.因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的；3.致使商业秘密权利人破产的；4.其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。可以概括为“权利人利益损失说”、“侵权人获利说”、“商业秘密成本、价值说”等诸多观点。本案合议阶段，合议庭形成两种意见：一种意见认为，应当依据天津津北有限责任会计师事务所出具的专项审核报告，以权利人建科公司的经济损失1202858.16元作为计算基准。该观点的依据是“权利人利益损失说”，它是指以所有人或使用人应得或可得利益的减少额来确定其利润被不法侵犯后所减少的数额。[3]侵占了某公司原本拥有的市场份额，削弱了该公司的竞争优势，因此可以将某公司减少的利润损失作为“重大损失”的数额来认定；另一种意见主张，庭审中可以查明的涉案六被告人注册成立新公司的非法经营数额为131.1万元，其实际获利数额应当更低，如果以建科公司实际损失作为认定涉案数额依据，有处罚过重之嫌，因而，应当从有利于被告人角度考虑，择低适用两种认定方式的计算结果，以新公司的犯罪获益作为计算基准。

笔者赞同第一种处理意见，理由如下：首先，本案对被害公司损失数额的鉴定具备科学性、合理性，足以采信作为定罪证据。根据具备鉴定资质的天津津北有限责任会计师事务所出具的专项审核报告显示，损失数额的鉴定是依照公安机关提供的证据材料，以建科公司上一年被侵权产品销售价格、销售收入及仿制产品的实际销售数量为基础，乘以被侵权产品合理利润率计算得出，同时，在损失估算方面严格把握，无确凿证据加以证明的损失及可算可不算的损失全部排除。对商业秘密及权利人损失的鉴定由专业化鉴定机构和鉴定人员完成，保证了鉴定意见的客观性、科学性和公正性，能够实际反映权利人损失数额。

其次，择低适用的观点源于对“存疑有利于被告人”这一刑事诉讼原则的错误理解，不适用于本案。该原则的适用须以“事实存疑”为适用条件，“存疑”中的“疑”是指事实之疑，即对案件事实的“不知道”。[4]据此，“存疑有利于被告人”原则只适用于犯罪事实难以查清的场合，而在本案中，司法机关能准确认定权利人建科公司利润损失以及行为人犯罪获益，事实存疑的前提条件已然不符合，择低适用自然不具备适用基础。

再次，在权利人损失可确定的情况下，应尽量采用实际损失作为认定“重大损失”的基准，只有在权利人损失无法计算的情况下，才将侵权人获利作为计算损失的方法。该类案件审理的难点是涉案数额如何确定，即以权利人的利润损失还是行为人的犯罪获益作为计算基准，二者都属于司法解释中“经济损失”的具体形式，均有其合理性。两种表现形式在侧重点方面存在差异，一种侧重于反映权利人的实际利润损失；另一种则侧重于反映行为人因犯罪行为所获取的收益。[5]

本罪保护的法益，是市场经济下的公平竞争秩序、国家对知识产权的管理秩序以及商业秘密所有人的合法权益。经济损失数额一般为被害人的实际损失，如商业秘密的研制开发成本，犯罪行为致使被侵害人遭受技术及信息转让方面的损失，商业秘密的利用周期、市场容量和供求状况，被害人竞争地位、能力的减弱或丧失，商业信誉的下降，市场份额的减少，出现亏损甚至破产等。从刑法原理及市场经营角度分析，相对于侵权人的获利而言，以权利人损失作为定罪量刑标准，更说明行为的社会危害性程度，也更能保护权利人的合法权益，采用损失说也符合刑事立法本意，

实践中，两种认定方式应为补充适用关系，司法机关应当优先以权利人的利润损失数额作为计算涉案数额的基准，只有在权利人的利润损失数额难以确定或是权利人单套产品的平均利润畸高，明显不能反映真实利润的情形下，司法机关才可以考虑参照行为人在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的实际非法利润来认定。

本案中，六被告人侵犯商业秘密犯罪行为给建科公司造成的实际损失计算为1202858.16元，超过了50万元的入罪标准，应当认定为给商业秘密权利人造成了重大损失，其行为已构成侵犯商业秘密罪，合议庭用“利益损失数额”来确定“重大损失”的计算基准，是最符合立法本意的做法。